河南省焦作市中级人民法院

       　　　　　　　　　　　　 刑事判决书

       　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 （2000）焦刑终字第55号

       原公诉机关　沁阳市人民检察院。

       上诉人（原审被告人）　靳以东，又名靳二妞，男，1956年12月6日出生于河南省沁阳市，汉族，初中文化程度，住沁阳市西向镇三街。原任沁阳市三亚玻璃钢厂厂长。因涉嫌偷税犯罪于1999年6月12日被刑事拘留，7月22日被逮捕。2000年5月25日被本院取保候审。

       辩护人勾保公，焦作太华律师事务所律师。

       原审被告人　靳悦军，男，1957年8月20日生于河南省沁阳市，汉族，初中文化，住沁阳市西向镇西向三街。原任沁阳市三亚玻璃钢厂副厂长。因涉嫌偷税犯罪于1999年6月12日被刑事拘留，7月22日被逮捕。2000年元月28日被沁阳市人民法院取保候审。

       原审被告人　张杜娟，女，1977年10月25日生于河南省沁阳市，汉族，大专文化程度，原任沁阳市三亚玻璃钢厂会计。因涉嫌偷税犯罪于1999年7月22日被逮捕，2000年元月28日被沁阳市人民法院取保候审。

       原审被告　沁阳市三亚玻璃钢厂，住所地，沁阳市西向镇西向三街。

       法定代表人　靳周来，男，沁阳市三亚玻璃钢厂负责人。

       沁阳市人民法院审理沁阳市人民检察院指控原审被告沁阳市三亚玻璃钢厂犯偷税罪一案，于2000年元月18日作出（2000）沁刑初字第13号刑事判决。原审被告人靳以东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

       沁阳市人民法院判决认定，1996年8月12日，沁阳市西向镇在沁阳市西向镇三街成立沁阳市三亚玻璃钢厂，并任命靳以东为法定代表人，同时申请福利企业。1997年2月3日被河南省民政厅、河南省国家税务局、河南省地方税务局批准为福利企业。此后，被告三亚玻璃钢厂利用国家减免税收政策，与个体业务员靳国兴、靳利、王成才等人协商，由业务员承揽玻璃钢业务后，被告沁阳市三亚玻璃钢厂向业务员出具法人委托书、合同书、销售工业税票、沁阳市三亚玻璃钢厂按税票金额收取10%至20%的管理费、税金，由此增加沁阳市三亚玻璃钢厂的收入，并增加税务部门返还沁阳市三亚玻璃钢厂的税款。1997年1月至1998年12月，沁阳市三亚玻璃钢厂用这种方法增加销售收入2941634.51元，骗得税务部门返还沁阳市三亚玻璃钢厂的增值税298691.18元，企业所得税360422.55元。在此期间偷房产税、营业税、城市维护建设税、教育附加税计4377.8元，合计663491.5元，占应纳税款927101.23元的71.5%。上述事实有沁阳市国家税务局、地方税务局关于沁阳市三亚玻璃钢厂为福利企业的证明；证人靳国兴、靳小国、靳利等人证实以三亚玻璃钢厂名义签订合同对外承揽业务，三亚玻璃钢厂开具发票，业务员向三亚玻璃钢厂交10%-12%税款；另有三亚玻璃钢厂开具的增值税发票、三亚玻璃钢厂退税款进帐单、三亚玻璃钢厂收取房租的记帐及三被告人的供述等在卷证实。据此，沁阳市人民法院认为，被告沁阳市三亚玻璃钢厂与个体业务员相互内外勾结，恶意串通，虚报事实，骗取国家退税款，数额巨大，其行为已构成偷税罪。被告人靳以东、靳悦军、张杜娟系直接责任者均构成偷税罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十一条、第二百零一条第一款、第二百零四条第二款、第二十五条第一款、第二十条第一、四款、第二十七条、第七十二条之规定，判决被告沁阳市三亚玻璃钢厂犯偷税罪，判处罚金1990474.59元；被告人靳以东犯偷税罪，判处有期徒刑三年；被告人靳悦军犯偷税罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；被告人张杜娟犯偷税罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。

       被告人靳以东上诉称，三亚玻璃钢厂招聘业务员，让业务员以三亚玻璃钢厂的名义签订合同，利用三亚玻璃钢厂的水电、场地、设备、自行组织生产，厂里的残疾人为业务员组织生产提供清扫场地、浇花、看管厂门等辅助性劳动，有时残疾人也亲自参加劳动。三亚玻璃钢厂收取货款的10%-12%的管理费，这只是三亚玻璃钢厂的一种经营方式，法律并不禁止这种经营方式，况且三亚玻璃厂向税务机关申报纳税时，并没有隐瞒厂里的营业额和收入，是按照规定纳税的。税务机关按三亚玻璃钢厂所交纳的税款退税，符合国家对福利企业的免税政策，故三亚玻璃钢厂及三被告人均构不成偷税罪。

       辩护人辩称，原判决引用的刑法第201条第一款、第204条第二款均与本案无关，不能作为定罪的法律依据。因为三亚玻璃钢厂并没有采用刑法第201条第一款规定的三种手段，也没有采用刑法第204条第二款规定的欺骗方法，即没有“以假报出口或者其他欺骗手段”骗取退税。被告三亚玻璃钢厂及被告人靳以东构不上偷税罪。

       经审理查明，1996年8月12日，沁阳市西向镇在西向镇所办企业长城工业总公司的基础上，与西向三街共同筹建沁阳市三亚玻璃钢厂，属集体企业。被告人靳以东被任命为法定代表人。1997年2月3日三亚玻璃钢厂被河南省民政厅、河南省国家税务局、河南省地方税务局批准为福利企业。该厂共有职工35人，其中残疾人员17人，管理人员5人、技术人员3人，残疾人员占生产人员的57%。被告三亚玻璃钢厂招用业务员靳国兴、靳利等人，通过工商部门核准，发给法定代表人授权证书，由业务员对外以三亚玻璃钢厂的名义用三亚玻璃钢厂的合同纸、合同专用章签订合同。然后利用三亚玻璃钢厂的厂房、设备、水电，业务员自己出资购买材料、组织生产，有时也少量使用三亚玻璃钢厂的残疾工人，残疾人主要在厂里负责养花、打扫卫生等。结算时，三亚玻璃钢厂出具增值税专用发票，收取10%-12%的管理费、税金等。三亚玻璃钢厂在进行纳税申报时，向税务机关提供的帐簿记录有全部产品销售收入、原材料生产成本、销售成本等项目。三亚玻璃钢厂与业务员之间的往来帐没有向税务机关提供。从1997年元月至1998年12月实现销售收入2957019.12元。在此期间，三亚玻璃钢厂应交增值税309275元，实交309275元，税务机关退税301306.5元。其中三亚玻璃钢厂在没有所聘请的业务员参与下，所生产的玻璃钢销售额15384.61元。属业务员所签合同退税298691.18元。1997、1998年两年三亚玻璃钢厂申请减免企业所得税360422.55万元，在此期间三亚玻璃钢厂未将房租收入进行纳税申报，少交各种税共计4377.8元。上述事实，河南省民政厅、河南省国家税务局、河南省地方税务局所发文件能够证实沁阳市三亚玻璃钢厂的福利企业性质；社会福利企业年检报告书及四表一册能够显示三亚玻璃钢厂残疾人员所占比例；三亚玻璃钢厂招用靳国兴、靳小国、靳利、靳小利等人为三亚玻璃钢厂的业务员，有法定代表人的授权委托书部分原件予以证实，业务员从三亚玻璃厂名义所签的合同，有部分合同复印件予以证实；业务员用自己资金组织生产、购买材料，使用三亚玻璃钢厂的地方、设备等生产，并使用三亚玻璃钢厂的增值税发票，向三亚玻璃钢厂交10-12%的管理费、税金等，证人靳国兴、靳小国、靳利等人的证言及三被告人的供述和增值税发票复印件及帐册复印件予以证实；三亚玻璃钢厂的销售额、原材料、生产成本、销售成本等，如实记帐，并向税务机关提供进行纳税申报的情节，有帐簿复印件及税务机关的证明及三被告人的供述在卷证实；三亚玻璃钢厂与业务员的往来帐有记帐凭证等复印件在卷证实；税务机关的证明及退税书等能够证实三亚玻璃钢厂应交税款、实退税款的数额及申请减免的所得税；三亚玻璃钢厂收取房租的收入有记帐复印件予以证实。以上事实和证据业经查实，足以认定。

       本院认为，被告沁阳市三亚玻璃钢厂是经省有关部门批准的福利企业，其在经营中聘任业务员，发给授权委托书、产品说明书等资料，业务员用三亚玻璃钢厂的合同纸、合同章对外签订合同，自行组织生产，从法律关系上讲，应该视为三亚玻璃钢厂的行为。而三亚玻璃钢厂又将该经营行为的销售额等如实记帐，进行纳税申报，根据福利企业所享有的免税政策，税务机关返还三亚玻璃钢厂所交税款不是偷税行为。企业所得税也是通过申请并经批准予以减免。被告三亚玻璃钢厂虽然和业务员之间的往来帐没有向税务机关提供，但向税务机关提供的帐簿上与纳税有关的项目，如销售额等并没有虚假成分。这与设立真假两本帐有本质的区别。实质上沁阳市三亚玻璃钢厂所申报和交纳的税款未少交一分，所以沁阳市三亚玻璃钢厂的行为与偷税罪的客观表现也是不相符合的。即便沁阳市三亚玻璃钢厂使用业务员的方式不当，客观上使业务员享受了国家给予福利企业的减免税收的待遇，少交税。但这也是利用税法的相关规定，通过不同的经营方式来实现其不交税少交税的目的，这只是一种“避税”行为，而不是刑法意义上的偷税行为。因为被告本身并没有实施刑法中所列举的偷税手段。对于这种“避税”行为，我国刑法并没有规定惩治的条款，故被告沁阳市三亚玻璃钢厂，被告人靳以东、靳悦军、张杜娟的行为均构不上犯罪。原审法院将刑法第二百零一条第一款、第一百零四条第二款竞合认定沁阳市三亚玻璃钢厂及被告人的行为属偷税行为，显然是错误的。被告人靳以东的上诉理由及其辩护人的辩护理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：

       一、撤销沁阳市人民法院（2000）沁刑初字第13号刑事判决。

       二、被告沁阳市三亚玻璃钢厂，被告人靳以东、靳悦军、张杜娟无罪。

       本判决为终审判决。

       　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 审判长　仝新建

       　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 审判员　张爱国

       　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 审判员　李西之

       　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二000年八月一日

       　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 书记员　吴南川