您的位置:首页 > 学术资源 > 财税法案例库 >

【编前语】

钟乾根偷税、虚报注册资本上诉案

财税法网

       浙江省宁波市中级人民法院

       刑事判决书

       

       (2000)甬刑终字第341号

       

       原公诉机关 浙江省宁海县人民检察院。

       上诉人(原审被告人) 钟乾根,男,1963年6月1日出生,汉族,出生地浙江省宁海县,大专文化程度,曾任宁海县东良房地产开发公司、宁海县磊厦房地产开发有限公司经理,原系宁海县粮食局城关粮管所所长,住宁海县城关镇北湖巷1号。1999年5月24日因涉嫌寻衅滋事被宁海县公安局拘传,同月25日变更为监视居住。因本案于1999年6月6日被刑事拘留,同年7月13日被依法逮捕。现羁押于宁海县看守所。

       辩护人 郑孟状,浙江兴宁律师事务所律师。

       辩护人 郑祟兴,浙江跃龙律师事务所律师。

       原审被告单位 宁海县磊厦房地产开发有限公司,住所地宁海县城关镇北湖巷1号。

       诉讼代表人 袁坚,男,28岁,汉族,高中文化程度,原宁海县磊厦房地产开发有限公司副经理,家住宁海县城关镇桃园南路83弄15号。

       浙江省宁海县人民法院审理宁海县人民检察院指控原审被告单位宁海县磊厦房地产开发有限公司犯偷税罪、原审被告人钟乾根犯偷税罪、虚报注册资本罪一案,于2000年8月25日作出(2000)宁刑初字第231号刑事判决。原审被告人钟乾根不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派代理检察员王焰明、钱佳贝出庭履行职务。上诉人(原审被告人)钟乾根及其辩护人郑孟状、郑崇兴,原审被告单位诉讼代表人袁坚等到庭参加诉讼。现已审理终结。

       原判认定:一、偷税。1.1992年12月21日,宁海县粮食局城关粮管所出资开办宁海县东良房地产开发公司。1993年3月至1995年2月,该公司由被告人钟乾根承包经营,开发了宁海县城关镇东角洋和北湖小区地块。至1995年,东良公司共出售房屋及地基96户,取得销售收入8548625.24元。该公司分别于1993年12月、1994年12月向税务部门缴纳税款合计营业税374498.2元、城建税18724.91元。同时,东良公司为达到少缴税款目的,在向建行申请工程决算和向物价部门申请核价时,将部分单体半成品房的四层平顶、围墙等项目,故意不申报审核,以此降低核价,以附属工程委托代建为名,少开销售发票金额,隐匿销售收入,造成账面亏损,偷逃企业营业税52933.06元、城建税2646.65元、所得税101197.85元。以上三税合计156777.56元,占应纳税额550000.67元的28.5%。同时,被告人钟乾根全额偷逃个人所得税60261.80元。1998年3月,宁海县东良房地产开发公司变更为城粮实业公司。1999年7月,城粮实业公司被宁海县工商行政管理局核准注销。

       2.1995年4月,被告单位宁海县磊厦房地产开发有限公司通过招标取得宁海县城关镇跃龙经济开发区A区A1—3地块7328平方米的土地使用权后,进行单体半成品房开发。1996年5月21日,被告单位原法定代表人钟乾根通过虚假股权转让,将其在该公司90%的股权转让给其父钟伯祥,而被告单位的事务仍由被告人钟乾根实际掌管。至1995年5月,被告单位共出售半成品房及地基47户,取得销售收入7443504.03元,分别于1996年11月、1997年9月、1998年5月分三次共向税务部门申报缴纳营业税245238.10元、城建税7261.91元。被告单位以少开发票等手段偷逃营业税126937.10元、城建税11346.85元、企业所得税466829.02元。以上三税合计605112.97元,占应纳税额935056.01元的64.71%。1999年5月28日,被告单位向宁海县地税局稽查局缴纳纳税保证金30万元。

       二、虚报注册资本。1994年底,被告人钟乾根将原宁海县东良房地产开发公司1993年度的验资报告进行涂改,将“东良”改成“磊厦”、将“集体”改成“有限责任”、将“93”改成“94”,并于1995年3月15日将涂改后的验资报告,提交宁海县工商行政管理局申请注册登记。1995年3月28日,宁海县工商行政管理局批准登记宁海县磊厦房地产开发有限公司注册资金200万元人民币,并予以开业登记。

       原判认定上述事实的证据有:1.证人陈秀娟、朱邦兴、王建坤、葛超群、葛圣军、陈序伟、杨学军、徐伟军、陈剑波、王学庭、胡志咸、钟伯祥、林炳光等人的证言;2.现金交款单、收条;3.委托书;4.银行明细账;5.企业法定代表人身份证明及营业执照;6.承包责任书;7.企业法人申请变更名称申请书;8.宁海县城关粮管所出具的证明;9.物价部门的物价通知;10.商品房价格表;11.纳税申报表;12.公司年度审验表;13.违法用地处罚决定书;14.宁海县城乡建委文件及商品房设计图;15.建设银行技术工程核算;16.购房合同及发票;17.验资报告;18.公司章程;19.公司的成本费用及损益表;20.宁海县地税局的处理决定书;21.纳税保证金收据;22.经过涂改的验资报告;23.被告人钟乾根供述等。

       原审法院认为,公诉机关指控被告单位宁海县磊厦房地产开发有限公司犯偷税罪、被告人钟乾根犯偷税罪、虚报注册资本罪,罪名成立,予以采纳。被告单位宁海县磊厦房地产开发有限公司以少列收入、进行虚假的纳税申报等手段,少缴企业营业税、城建税、所得税60万余元,偷税数额占应纳税额的30%以上,其行为符合偷税罪的法定构成要件,依法应予刑事处罚。被告人钟乾根身为原宁海县东良房地产公司及宁海县磊厦房地产开发有限公司的主管人员和直接责任人员,对上述二公司的偷税行为负有直接责任,且被告人钟乾根偷逃个人所得税6万余元,占应纳税额的100%,其行为符合偷税罪的法定构成要件;被告人钟乾根还使用虚假证明文件虚报注册资本,数额巨大,欺骗公司登记主管部门而取得公司登记,其行为又符合虚报注册资本罪的法定构成要件,依法应予数罪并罚。原审判决:一、被告单位宁海县磊厦房地产开发有限公司犯偷税罪,判处罚金61万元;一、被告人钟乾根犯偷税罪,判处有期徒刑五年,并处罚金6.1万元;犯虚报注册资本罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金4万元;决定执行有期徒刑五年二个月,并处罚金10.1万元。

       原审被告人钟乾根上诉提出:一、宁海县东良房地产开发公司不存在偷税行为。理由:1.东良公司“四层半平顶、围墙等项目”是购房户委托承建人葛圣军代建的项目,有附属工程代建委托书、葛圣军从东良公司领取代建款的收据等为证,东良公司在其中仅起到中介作用,代收代付款项,不应将该部分收入计入东良公司的销售收入中;2.原判在认定东良公司的销售收入和计算东良公司的企业所得税时未将部分销售成本扣除不当,包括:(1)未扣除1995年其承包经营期间的经营管理成本;(2)1995年上交给宁海县城关粮管所的6000元承包费、30000元铺底资金及1996年工商年检费5000元;(3)对其承包经营东良公司期间公司借款利息、为推销商品房而支付的营销费应计入销售成本在应纳税所得额中予以扣除;(4)建行工程决算计算不准确,未将水电项目和北湖小区铝合金门窗项目等计入工程成本;(5)将5户未出售的商品房成本从销售成本中剔除不当;(6)应将葛圣军从东良公司领取的代建款依据凭证金额在成本中予以扣除;(7)对龚成章、王秋杰和他三户房价应以同类商品房价格计算,不应以发票价认定;(8)购房户鲍英辉的房款15万元中有4万元是还款,不应计入销售收入。3.东良公司的售房发票是按照物价局核定的价格出具,没有偷税故意。4.部分证人证明其在售房时讲“少开发票少交税”的证言不真实,应以书面的委托书为准。5.应对每户售出的商品房以实际价格计算销售收入应税部分,不应按统计法、调查法认定。二、宁海县磊厦房地产开发有限公司不构成偷税罪。理由:1.如果按照“新的计税方法”即带征计税,磊厦公司在1999年5月28日交入30万元税款后,已全部完税,不存在偷税事实。2.“新的计税方法”确实存在,1998年夏季税务大检查后,税务局干部葛文立、华祥平都对其提出,要求磊厦公司以带征方式交税,1999年5月葛文立通过屠跃勤通知其,“新的计税方法”已正式实行,让磊厦公司交税20—30万元,所以,磊厦公司才在1999年5月28日向税务机关交税款30万元。3.如果以老的计税方法即汇算清缴,在计算磊厦公司销售收入时也应扣除部分合理费用,包括:(1)对1999年以后的销售收入不应计人应纳税所得额,即1999年后出售的商品房收入和虽开发票在1999年前但部分付款在1999年后的;(2)1998年5月至1998年底的销售收入不能计入应纳税所得额,这期间,磊厦公司是因等待“新的计税政策”出台才未交税;(3)对1998年后支付的,因以前公司资金不足而拖欠的借款利息、营销费、公司房屋租金,应计入成本;(4)1998年后的公司经营管理成本应合理扣除;(5)对磊厦公司的销售收入应逐户核算查清,不应笼统计算。4.购房户的书面委托书、建行工程决算中“未计入水、电等造价”、物价局核价文件、销售发票、葛圣军收到“代建款”的收据等可以证明委托代建工程存在,原判部分证人证言虚假,该部分代收代付款不应计入销售收入。5.1999年5月28日缴入税务机关的30万元,应作为磊厦公司的完税款。三、不存在虚报注册资本行为。理由:1.其更改验资报告的时间是1994年12月,而公司法决定出台在1995年2月,其行为不在公司法决定追诉范围;2.1993年东良公司与精美宝石厂联营,经审计,资本为200万元,故其注册磊厦公司时事实上是有200万元资本的;3.东良公司、磊厦公司都是其资本所有,更改验资报告上的名称,不存在虚假;4.资本是真实的,未对客户和国家造成危害,行为在当时是合法的。

       辩护人郑孟状、郑崇兴辩护认为,对原判认定的东良公司偷税部分,应扣除1995年度的销售成本;虚报注册资本,上诉人行为有一定违法性,但是否达到应受刑法处罚的程度,请合议庭考虑。磊厦公司偷税部分:1.根据《企业所得税暂行条例实施细则》第46条规定,企业可以“经当地税务机关认可的其他方法分期预缴所得税”,而磊厦公司以往的缴税方式是不定期的,税务机关也未提出异议,《企业所得税暂行条例实施细则》第52、53条明确所得税是以纳税年度作为一个清算期限,第15条又规定,年终终了后四个月内汇算清缴,多退少补,所以1999年度不存在偷税问题,对原判认定的1999年度磊厦公司发生的销售收入应按营业税暂行条例第9条及实施细则规定予以扣除;2.税务机关提出的纳税人应当纳税而未缴纳的,就构成偷税,税务机关无催缴义务的观点,与刑法和税法有关规定不符,只有经书面催缴,纳税人仍无故不报的,才可以认定偷税,这点在宁波市地税局编制的《税收征管业务操作规程》中有明确规定,所以,1998年5月至1999年5月,磊厦公司未进行纳税申报,只存在税款欠缴问题,不存在偷税行为;3.公诉机关起诉指控磊厦公司的偷税时间截止至1998年底,而原判认定却至1999年5月,违反法定程序;4.带征计税方式是税法允许的,证人葛文立、钱根瑞等证言及1999年5月磊厦公司以2.5%带征率缴纳的30万元税款都证明了带征计税方式的存在,而且,1998年税务大检查后,宁海县房地产业普遍采用了带征的计税方法,税务干部通知磊厦公司以带征方式缴税,应认定为这是税务机关的意思表示,至少可表明上诉人没有偷税的故意;5.原判认定磊厦公司1999年5月28日向税务机关缴纳的30万元是纳税保证金,违反了税收征收管理法有关规定,税务机关将该30万元解释为一种保全措施也与税收征收管理法第26条、第27条规定不符,该30万元应认定为磊厦公司缴纳的税款,原判以宁波市地税局稽查局关于30万元是保证金而不是缴纳税收的批复作为有效证据采信,构成了判决基础的动摇;6.企业所得税暂行条例实施细则和企业会计准则、企业财务通则允许利息和作为销售费用的推销费计入成本,因此,应将上诉方提供的借款利息支付和推销费发放的单据中的金额在销售成本中予以扣除。

       原审被告单位诉讼代表人袁坚称,对磊厦公司应按带征方式计税,原判认定的公司销售收入包括了1999年的销售收入,对公司的借款利息、营销费等费用也未予扣除,30万元是公司主动向税务机关缴纳,应列为申报纳税,不属于纳税保证金。

       宁波市人民检察院检察员出庭意见认为:1.原判认定上诉人(原审被告人)钟乾根犯虚报注册资本罪的事实清楚,证据确实,定罪正确,上诉人的辩解理由不能成立;2.上诉人(原审被告人)钟乾根关于东良公司附属工程委托代建的理由不能成立,证人葛圣军及大量购房户的证言证明,所谓委托代建合同均是钟乾根一手操纵,购房户事实上并未直接委托过葛圣军,葛圣军也未受到过代建款,这仅是钟乾根偷税的一种手段,钟乾根及东良公司少报销售收入,偷逃税款156777.56元,占应纳税额的28.5%,钟乾根全额偷逃个人所得税60261.80元,行为构成偷税罪;3.对上诉人提出的东良公司1995年销售成本应予扣除理由,认为原判已根据税务机关的稽查报告对销售成本作了科学的计算,并相应调减了应纳税所得额,该理由不能成立;4.《企业会计通则》第28条第1款、第3款已作规定:只有当未出售的商品房出售时,才能确定其成本,所以,原判对东良公司五户未出售商品房成本调减应纳税所得额符合法律规定;5.磊厦公司申报核价采用偷税手段同东良公司并无实质性区别,关键是钟乾根及磊厦公司是否存在偷税故意,如果上诉人钟乾根及辩护人能有足够的证据证明税务机关在1998年税务大检查后,告知过磊厦公司将以带征方式计税及新的计税政策即将出台,则对磊厦公司偷税问题以及30万元的定性问题应重新认定。

       辩护人在法庭审理中提供了下列证据:1.证人葛文立、华祥平、陈坚敏、钱根瑞证言;2.书证宁海县东良房地产开发公司借条4份、发放推销费清单1份、出借人钟乾根、钟惠芬、葛彩花出具的利息收条共8份;3.书证出借人钟乾根、胡海燕、袁德富、屠伟勤出具的收到宁海县磊厦房地产开发有限公司借款利息收条共6份。

       经审理查明:

       (一)虚报注册资本

       1994年底,上诉人钟乾根将原宁海县东良房地产开发公司1993年度验资报告进行涂改,在“企业名称”栏将“宁海县东良房地产开发公司”中的“东良”改为“磊厦”,在经济性质栏,将“集体”改成“有限责任”,在“验资日期”栏,将“93”改成“94”。1995年3月15日,上诉人钟乾根将涂改后的验资报告,提交给宁海县工商行政管理局申请注册登记。1995年3月28日,宁海县工商行政管理局依据上诉人钟乾根提供的虚假验资报告,核准登记磊厦公司注册资金200万元人民币,并予以登记开业。

       本节事实,由下列证据予以证实:1.证人林炳光的证言证明其于1994年6月6日至1995年3月居留美国,不可能在1994年12月的验资报告中签名,并有出国护照及签证予以印证;2.宁海县工商部门提供的经过涂改的验资报告与宁海县会计师事务所提供的93年度东良公司的验资报告相对照,除涂改处外,完全吻合;3.宁海县磊厦房地产开发有限公司设立登记申请书,证实上诉人钟乾根采用虚假验资报告申请登记的事实;4.上诉人(原审被告人)钟乾根对上述事实供认不讳。以上事实清楚,证据确实、充分,足以认定。

       对于上诉人钟乾根及其辩护人就本节事实提出的上诉理由和辩护意见,经审理认为:1.上诉人钟乾根提出的向工商行政管理部门递交虚假的验资报告,申请登记注册成立磊厦公司时,其实际拥有东良公司与精美宝石厂联营后的200万元资产,不属于虚报注册资本的上诉理由与事实不符,经查,东良公司确与精美宝石厂签订过一份联营协议,协议的前提是指定开发宁海县城关镇范家松树山住宅小区,否则联营协议无效,而事实上东良公司并未开发范家松树山住宅小区,所以,联营协议实际上没有生效,上诉人钟乾根自然也不可能拥有联营协议中约定的200万元资金;2.上诉人钟乾根提出的东良公司与磊厦公司均是其拥有的资产,更改验资报告上的名称,不存在虚假的上诉理由也不能成立,首先,根据我国刑法规定,上诉人钟乾根以涂改后的虚假验资报告申报注册成立磊厦公司,虚假申报注册资金200万元,其行为已符合刑法关于虚报注册资本罪的犯罪构成,即使东良公司实际有200万元资产也不能改变这一行为的性质;其次,根据税务部门对东良公司的收支情况统计,东良公司在1995年2月上诉人钟乾根结束承包时所拥有的资产并不足200万元,故该理由在事实上也不能成立;3.关于上诉人钟乾根提出的时效问题,其涂改制作虚假验资报告虽在1994年12月,但其以这虚假验资报告向工商行政管理机关申请注册登记成立磊厦公司却是在1995年3月,而全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》在1995年2月出台实施,故原判以全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第一条第一款规定对其定罪处罚,符合法律规定;4.辩护人关于上诉人该行为情节较轻,未造成危害后果,是否要受刑法处罚,请二审法院考虑的意见与法律规定不符,上诉人钟乾根虚报注册资本200万元,数额巨大,行为完全符合虚报注册资本罪的犯罪构成要件,应依法惩处。

       (二)宁海县东良房地产开发公司偷税部分

       1992年12月21日,宁海县粮食局城关粮管所出资开办宁海县东良房地产开发公司。1993年3月至1995年2月,该公司由上诉人钟乾根承包经营,其责、权、利均由上诉人钟乾根承受。期间,该公司经有关部门批准,先后征用宁海县城关镇东角洋和北湖小区地块,从事房地产开发经营。开发过程中,该公司又超面积使用未批地块1870.8平方米。1993年4月始,在半成品房尚未建成之际,该公司即与购房户陆续签订售房合同并预收房款。此后,东良公司共出售单体半成品房76户,建筑面积12367.45平方米;出售地基16户,占地面积1448.28平方米;至1995年2月上诉人钟乾根承包结束,尚有5户商品房未出售,建筑面积879.2平方米。因该公司账证不全,税务部门依法核定其销售收入8548625.24元。该公司分别于1993年12月、1994年12月向税务部门缴纳营业税合计374498.20元,城建税合计18724.912。根据核定的销售收入,该公司偷逃营业税52933.06元,城建税2646.65元。同时,该公司为达到少缴税款目的,在向宁海县有关建设银行申请工程决算和向物价部门申请核价时,将部分单体半成品房的四层半平顶、围墙等项目,故意不申报审核,以降低核价,以附属工程委托代建为名,少开售房发票金额,隐匿销售收入1113661.24元,致使账面亏损累计241855.70元,从中隐匿企业所得应纳税所得额306660.14元,偷逃企业所得税101197.85元。以上合计,东良公司在1993年至1995年间,偷逃营业税、城建税、企业所得税合计156777.56元,占该公司应纳税额550000.67元的28.5%。同时,上诉人钟乾根在承包经营期间取得收入191462.29元,全额偷逃个人所得税60261.80元。1998年3月,宁海县东良房地产开发公司变更为城粮实业公司。1999年7月,城粮实业公司被宁海县工商行政管理局核准注销。

       本节事实,有下列证据予以证实:1.原宁海县东良房地产开发公司的营业执照、企业章程等企业设计文件,证实该公司的设立单位、经济性质、经营方式、经营范围及注册资金为50万元等事实;2.经营承包责任书,证实上诉人钟乾根于1993年3月1日至1995年2月28日承包经营原宁海县东良房地产开发公司,实行全奖全赔承包等事实;3.建筑用地审批表,证实东良公司征用土地的事实;4.宁海县城乡建委的商品房设计图及(2000)11号文件,证实原东良公司开发的商品房设计为三层半及该公司应补缴规费的事实;5.证人陈秀娟、朱邦兴、王建坤、陈金岳、杨永和、娄余鹏、许兰萍、林宝华、施建利、冯连兴、田太富、葛飞英、顾妙珍、郑新建、胡建、胡毅、范长宏、黄才康、王秋杰、杨玲翠、干玉珍、袁照望、王道元、王国根、龚成章、柴中华、王爱民、王爱斌、金小块、陈宁兴、舒建波、陈肖、林志方、王惠珍、胡小华等人的证言与有关银行现金收、付款单据、企业收款凭证等账证相互印证,证实原宁海县东良房地产开发公司的实际销售收入;6.证人陈金岳、杨永和、童永丽、陈焕楼、陈育东、叶东升、刘加兴、王必松、陈志远、王亦连、杨启才、尤晓颖、杨世文、邵美芳、王窗利、高裕丰、林成科、葛永达、赵基富、仇增伟、胡昌家、马光、葛超群的证言相互印证,证实上诉人钟乾根及原宁海县东良房地产开发公司有关员工在出具售房发票时讲到“少开票可少缴税”的偷税故意,及所谓附属工程委托书是钟乾根或东良公司人员让他们签名,款项也是付给东良公司,并未与葛圣军直接发生过委托关系等事实;7.证人葛圣军证言,证明其挂靠宁海县第五建筑公司承建钟乾根承包的宁海县东良房地产开发公司的建筑工程,除胡新荣1户部分工程是胡新荣直接委托其做外,其余工程均是钟乾根指定他做,工程款项也是与东良公司结算,并没有与购房户直接发生过委托代建关系,所谓的委托书是钟乾根先让购房户签字后,再一起让他签字,他的银行账户也是钟乾根为他开的,并由钟乾根掌管该户头的资金进出等事实;8.证人周方良的证言,证实部分附属工程由其自建而非宁海县东良房地产开发公司委托代建的事实;9.证人娄连娟的证言与物价部门的价格通知,证实宁海县物价局以上诉人钟乾根申报的城乡建委设计的三层半商品房基价核定宁海县东良房地产开发公司的售房价格及建筑面积;10.宁海县建设银行的工程决算书,证实原宁海县东良房地产开发公司在申请决算时未将所谓的附属工程建筑项目申报审核;11.宁海县东良房地产开发公司纳税申报表,证实原东良公司的纳税金额、时间、税种等事实;12.宁海县地税局稽查局出具的核定材料,证明原宁海县东良房地产开发公司及上诉人钟乾根的偷税数额;13.企业名称变更审批表、企业申请注销登记注册书,证明原宁海县东良房地产开发公司的名称变更及注销情况;14.上诉人(原审被告人)钟乾根对相关事实亦有供述和辩解在案。以上基本事实清楚,证据确实、充分,应予认定。

       对于上诉人钟乾根及其辩护人就本节事实提出的上诉理由和辩护意见,经审理认为:1.上诉人钟乾根提出“四层半平顶、围墙等项目”是购房户委托承建人葛圣军代建,东良公司仅起中介作用,代收代付过部分款项,不应将该部分收入计入东良公司的应纳税所得额的上诉理由,与事实不符,不能成立。大量购房户的证言证明,所谓“附属工程”委托书是钟乾根或东良公司人员让他们签字的,事实上是半成品商品房的一部分,他们仅与东良公司发生购房关系,并未与葛圣军发生过委托代建关系,款项也是支付给东良公司的,且对售房发票金额少于实际金额一事,钟乾根对购房户称“少开发票少缴税”;葛圣军的多次证言均证明,工程建设与经营是钟乾根一手操作,其只负责工程的建造,并未与购房户直接发生过委托代建关系,“委托书”是钟乾根让其一起签字的,而且,其也未收到过代建款项,所有工程款都是与东良公司结算;上诉人钟乾根在侦查阶段中,也供认过将“四层半平顶、围墙等项目”列为“附属工程”是为了以表面上的低价吸引顾客,便于商品房出售,同时可以少缴税。事实证明,将“附属工程”从整体工程中分割开来,是钟乾根及东良公司为达到偷税目的而采用的一种掩人耳目的手段。2.上诉人钟乾根关于东良公司上诉理由中的第3、4点是与上述第1点理由相关的,其称“东良公司的售房发票是按照物价局核定的价格出具,没有偷税故意”,而事实上,宁海县物价局是按照东良公司的报价进行核价,并未进行过实地勘察,对此钟乾根本人也有供述。上诉人钟乾根提出证人证明其在售房时讲“少开发票少缴税”不真实,应以书面委托书为准的辩解,但证实“少开发票少缴税”这一真实的证人多达数十人,且证明的事实能与证人葛圣军的证言相互印证。因此,上诉人的这二点理由均与事实不符,不能成立。3.对上诉人钟乾根提出的,应按每户售出的商品房实际价格计算销售收入,不应按统计法、调查法认定的辩解,不予采信。首先,上诉人钟乾根明知东良公司账证不全,已违反企业财务管理制度,且由于账证的遗失,导致税务机关只能按照从购房户和其他部门中取得的账证凭据,以能核实印证的部分价格来推定其余未能查实凭证的价格;其次,《企业所得税暂行条例实施细则》第47条明确规定“纳税人不能提供完整、准确的收入及成本、费用凭证,不能正确计算应纳税所得额的,税务机关有权核定其应纳税所得额。”所以,税务机关在无法取得完整、准确的凭证的情况下,对东良公司的应纳税所得额依法进行核算,并无不当。4.对上诉人钟乾根和辩护人提出的应在应纳税所得额中扣除的销售成本部分:(1)1995年钟乾根经营承包期间的经营管理费用,因辩方不能提供明确的足以证明该部分费用存在的证据,故不予采纳。(2)对上诉人钟乾根提出的“1995年上交给宁海县城关粮管所的6000元承包费、30000元铺底资金及1996年工商年检费5000元”应在应纳税所得额中扣除的上诉理由,其中6000元承包费原判在认定企业及个人应纳税所得额时已予扣除;30000元铺底资金是公司资本,本应归还,无理由在销售成本中扣除;1996年工商年检费5000元与本案无关联性,故这些费用均不应扣除。(3)上诉人钟乾根提出的借款利息、商品房推销费(营销费)应予扣除的上诉理由也不能成立。首先,辩方提供的证据尚不足以证明东良公司实际支出过这部分费用;其次,在东良公司的财务账册上并没有反映这部分费用的情况,根据国家税务总局《关于企业所得税几个具体问题的通知》第一条规定“企业纳税年度内应计未计扣除项目,包括各类应计未计费用、应提未提折扣等,不得转移以后年度补扣。”另外,国家税务总局《关于加强企业所得税税前扣除费用审核工作的通知》规定“对纳税人税前扣除的各项费用,税务机关都有权依税法规定对其合法性、真实性进行审核”,因此,对于东良公司在财务账册上未记载,纳税申报表中未申报的费用,原判未予认定是有法律依据的。(4)对上诉人钟乾根提出的应将水电项目和北湖小区铝合金门窗项目等计入成本的上诉理由,经向有关部门核查,证明半成品商品房并不包括水电和铝合金项目,因此,上诉人钟乾根该辩解与事实不符。(5)对上诉人钟乾根提出的5户未出售商品房成本应计入销售成本,原判未予扣除不当的上诉理由,因税务机关在核定销售收入时,并未将该5户商品房作为销售收入计入应纳税所得额,所以,在成本中扣除这5户的土地成本和建筑成本也是理所应当的,对此,检察员在出庭意见中也作了财务规定上的解释,故该上诉理由与法无据,不能成立。(6)对上诉人钟乾根提出的应将葛圣军从东良公司领取的代建款依据凭证金额在成本中予以扣除的理由,虽然,葛圣军在东良公司账册凭证上有领款的签字,但葛圣军称这是用于购买建材和支付雇工工资的款项,而这些名目的款项东良公司均已在财务账册上登记,并在申报纳税时予以扣除,钟乾根没有其他证据证明葛圣军领取的是代建款,因此,该上诉理由依据不足,不予采纳。(7)对上诉人钟乾根提出的对龚成章、王秋杰和他三户房价应以同类商品房价格计算,不应以发票价认定的上诉理由,钟乾根、龚成章、王秋杰的购房款与发票价相同,税务机关以发票价格认定东良公司的销售收入符合实际,该上诉理由亦不能成立。(8)对上诉人钟乾根提出的购房户鲍英辉购房款15万元中有4万元是鲍英辉学驾驶时向他借的,不应计入销售收入的上诉理由,鲍英辉妻子张婉君的证言中并没有证明借款事实,而是称已全额付清房款,所以,钟乾根提出的这一理由无事实依据。

       (三)宁海县磊厦房地产开发有限公司部分

       1995年4月,原审被告单位宁海县磊厦房地产开发有限公司通过招标取得宁海县城关镇跃龙经济开发区A区A1—3地块7328平方米的土地使用权后,进行单体半成品房开发,并相继与购房户签订售房合同,收取预付款。1996年5月21日,原审被告单位原法定代表人钟乾根通过虚假股权转让,将其在该公司90%的股权转让给其父钟伯祥,并将该公司的法定代表人变更为钟伯祥,而原审被告单位的事务仍由上诉人钟乾根掌握。1995年1月1日至1998年12月31日,原审被告单位共出售单体半成品房38户,地基8户。原审被告单位分别于1996年11月、1997年9月、1998年5月分三次向税务部门申报缴纳了营业税合计245238.10元、城建税合计7261.91元。此外,由于原审被告单位成立经营后,税收征管部门未明确对其以何种方式征收税款,原审被告单位即以“委托代建附属工程”名义,降低工程核价,少开销售发票金额等手段,意图偷逃税款。1998年5、6月,宁海县地税局稽查局对宁海县房地产行业进行专项税务检查,发现原审被告单位账证不齐全,要求原审被告单位以2.5%带征方式缴税,上诉人钟乾根未同意。1998年12月5日,上诉人钟乾根以原审被告单位名义向宁海县地税局递交书面申请报告,要求对其执行年终汇算清缴的税收征收方式,并在报告中称原审被告单位盈利仅为2.5万元。在未获答复的情况下,于1999年5月28日经宁海县地税局稽查局干部葛文立通知,原审被告单位向该局缴纳30万元现金,而该局向原审被告单位出具了“纳税保证金”收据。

       本节事实,有下列证据予以证实:1.原审被告单位营业执照、企业法人变更申请书、变更登记表及股东会议纪要,证实上诉人钟乾根与钟伯祥先后担任原审被告单位的法定代表人;2.证人葛圣军、钟伯祥的证言相互印证,证实原审被告单位在法定代表人变更后事务仍由钟乾根掌管;3.上诉人钟乾根供述与宁海县土管局、城乡建委的调查报告相互印证,证实原审被告单位取得土地使用权的途径和面积;4.宁海县城乡建委的商品房设计图,证实原审被告单位商品房的建造规格;5.证人蔡道明、葛长华、俞学理、周联方等的证言,证实原审被告单位出售商品房及地基的价格,以及通过“委托代建附属工程”名义少开售房发票金额等事实;6.售房发票,证实原审被告单位出售房屋的开票价格;7.建行预算审核通知书,证实对原审被告单位的工程决算未计入水、电等造价;8.原审被告单位的损益表,证实原审被告单位入账的有关费用及申报利润的事实;9.宁波市地税局稽查局对宁海县地税局稽查局的批复与宁海县地税局稽查局的收据,认定原审被告单位交付的30万元款项为纳税保证金;10.宁海县地税局稽查局出具的核定材料,以汇算清缴征税方式认定原审被告单位偷逃营业税126937.10元、城建税11346.85元、企业所得税466829.02元,合计偷逃税款605112.97元。11.证人葛圣军证言,证实磊厦公司的“委托代建附属工程”与东良公司一样,是钟乾根实际操纵,其与购房户并未直接发生过委托关系;12.证人葛文立证言,证明磊厦公司成立并开始经营后,税务机关并未对其确定过以何种方式征收企业所得税,1998年5、6月间,宁海县地税局稽查局对全县房地产行业进行专项税务稽查,其曾向局领导汇报,对已经确定税率的几家公司仍按汇算清缴办法执行,对税率未确定的如磊厦公司意向以2.5%带征,其本人在与钟乾根交涉时都这样要求,但钟乾根始终未同意,事情就僵持下来。1999年5月他通知磊厦公司交纳30万元保证金是按2.5%带征计算的,目的是为了处理上可以从轻,对其他意向带征的房地产企业基本上是按带征执行,及通知磊厦公司按带征缴税只是他个人意向,局里并未书面通知等事实;13.证人华样平证言,证明按正规程序,税务机关要等待稽查结果出来后,才通知被查企业纳税,当时税务机关认为磊厦公司的委托代建收入应计入营业收入,但钟乾根不同意,带征方式对财务混乱且无法核实的企业才可以确定,对房地产行业确定过2.5%带征,是由税收征管部门确定的,对磊厦公司的税务稽查应该是1997年度前,不包括1998年度等事实;14.证人陈坚敏、钱根瑞证言,证明1999年5月23日或24日,他们与钟乾根一起在县土地局边碰到一个地税局的人,钟乾根与那人交谈后,对他们讲“税务干部对其讲,新的纳税政策已经定下来,要他去按新规定纳税”的事实;15.上诉人(原审被告人)钟乾根的供述与辩解。以上事实清楚,证据确实、充分,足以认定。

       本院认为,上诉人(原审被告人)钟乾根使用虚假的验资报告虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大,其行为已构成虚报注册资本罪;上诉人(原审被告人)钟乾根在承包经营宁海县东良房地产开发公司期间,故意违反税收法规,采取隐匿记账凭证,在财务账册上少列收入,进行虚假的纳税申报的手段,少缴应缴纳税款156777.56元,占应纳税额的28.596,且全额偷逃个人所得税60261.80元,其行为又构成偷税罪。依法应予数罪并罚。原判对上述两部分事实认定清楚,定罪正确,审判程序合法。但原审被告单位宁海县磊厦房地产开发有限公司在注册成立开始经营后,税收征管部门并未对其确定征税的方式,1998年税务大检查后,宁海县地税局稽查局干部葛文立通知原审被告单位以2.5%带征缴纳税款,根据《税收征收管理法实施细则》有关规定,应视为税务部门对原审被告单位的征税方式的确定,且1999年5月28日原审被告单位依照税务干部葛文立按带征计算得出的金额向税务部门缴纳税款30万元。原审被告单位宁海县磊厦房地产开发有限公司及上诉人(原审被告人)钟乾根虽然意图偷税,但因宁海县税务部门及时发现并对其实行带征征税方式,而未达到偷税的目的。所以,原判依据税务部门的处理决定,以汇算清缴方式认定原审被告单位宁海县磊厦房地产开发有限公司构成偷税罪不当,上诉人(原审被告人)钟乾根亦不应对此承担刑事责任,本院依法予以纠正。上诉人(原审被告人)钟乾根及其辩护人关于虚报注册资金部分、宁海县东良房地产开发公司偷税部分的上诉理由和辩护意见均不能成立,不予采纳。上诉人(原审被告人)钟乾根及其辩护人、原审被告单位诉讼代表人袁坚关于原判认定宁海县磊厦房地产开发有限公司偷税部分事实的部分理由和辩护意见成立,予以采纳。宁波市人民检察院检察员的出庭意见成立,予以采纳。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项,《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百零一条第一款、第三款、第二百一十一条、第一百五十八条第一款、第六十九条,全国人大常委会《关于惩治偷税、抗税犯罪的决定》第一条、第三条和全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第一条第一款的规定,判决如下:

       一、撤销浙江省宁海县人民法院(2000)宁刑初字第231号刑事判决。

       二、上诉人(原审被告人)钟乾根犯偷税罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币3万元;犯虚报注册资本罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币4万元;决定执行有期徒刑三年二个月,并处罚金7万元,限于判决生效后一个月内缴纳。(刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自1999年6月6日起至2002年8月5日止。)

       三、原审被告单位宁海县磊厦房地产开发有限公司无罪;

       本判决为终审判决。

       

        审判长   陈 峰

        代理审判员 邵芳芳

        代理审判员 钱 成

        二000年十二月四日

        代书记员  张宏亮

       

关注微博