资产证券化于20世纪70年代起源于美国，是投资银行金融创新的得意之作，它作为一种提高资产流动性，降低融资成本的新型金融工具在国际金融资本市场上已发展的比较成熟。近年来，我国理论界和实务界对资产证券化的讨论如火如荼，很多学者主张将其作为化解商业银行不良贷款的重要途径。2005年4月20日，中国人民银行和银监会共同出台了《信贷资产证券化试点管理办法》，第一次对资产证券化作了全面、详细的规定，这极大地推动了我国资产证券化的发展。

       资产证券化的运作涉及担保、信托等许多方面。其中，税收是影响资产证券化发展的重要因素之一，因为其直接决定了证券化运作的成本和效率。只有当发起人通过证券化获取的收益大于其承担的成本，发起人才有发起证券化的动力，其所发行的资产支持证券也才可能对投资者具有吸引力。因此，对资产证券化运作过程中所涉税收问题进行探讨，并提出相应的税收改革立法的对策建议，无疑具有重大的现实意义。

       一、 资产证券化的运作流程

       所谓资产证券化，就是将原始权益人不流通的存量资产或者可预见的未来收入构造和转变成为资本市场可销售和流通的金融产品的过程。 [1]具体来说，就是指发起人（Originator，商业银行，投资银行或非银行公司）将存量的缺乏流动性，但能够在未来产生稳定的、可预见的现金流的资产，出售或者采取信托等方式转移给专门为这一交易组建的特设机构，即特殊目的载体（Special Purpose Vehicle,简称SPV），使得这些资产和发起人的风险相隔离，并由SPV进行一系列技术处理后，以这些资产为支持，发行并销售可在金融市场上流通的证券的过程。这种证券称作资产支持证券（Asset-Backed Securities,简称ABS）。

       资产证券化的过程当中，主要涉及以下主体：资产债务人、 发起人（原始权益人，通常是商业银行等金融机构）、特殊目的载体（SPV）、投资者、服务商、信用评级机构、信用增级机构和其他中介机构。

       资产证券化一般的运作流程包括 ：

       1.组成资产池：发起人根据融资需求确定资产证券化的目标，清理、估算、组合一系列资产组成资产池。

       2.组建特殊目的载体SPV：SPV是证券化的核心，可以以公司形式、有限合伙形式或者通过信托契约来建立。

       3.将资产转移给SPV：根据不同的资产证券化模式，可以选择真实出售或者担保融资的形式。

       4.信用评级和信用增级：信用评级是由专业的信用评级机构对发行人按时支付资产支持证券的本息的风险评价；信用增级是运用各种有效手段和金融工具，确保发行人按时支付证券本息，从而提高ABS的安全性的方式。

       5.发行证券和证券交易：SPV以受让的资产为支持，在资本市场上发行证券筹集资金。同时，取得证券的投资者可以在二级市场上进行证券交易。

       6.SPV 用取得的证券发行收入向发起人支付价款。

       7.服务商（一般为发起人）将资产债务人偿付的本息交付给SPV。

       8.SPV向投资者到期偿还本息，并支付服务费。

       二、资产证券化过程所涉税收种类及存在的问题

       通过上述运作流程的分析，可以看出资产证券化主要涉及资产转让、证券发行、证券权益的偿付三个基本环节和一些辅助环节，包括的纳税主体主要有发起人、SPV和投资者。我们可以从纳税环节和纳税主体的角度来考察资产证券化过程中的所涉及的税收种类和税收问题。

        （一）资产证券化的税收种类

        我国现行的税收体系主要包括了流转税、所得税、财产税、资源税和行为税，其中，与资产证券化有关的税类有流转税、所得税和行为税。具体分析如下：

       1.资产转让环节

       这一环节的法律关系的内容包括发起人向SPV转让资产以及SPV向发起人支付购买价款两个部分。就我国目前的税法来看，可能征收的税种有：

       （1）营业税：《中华人民共和国营业税暂行条例》及其实施细则规定,金融机构在中国境内转让无形资产要缴纳5％的营业税，因此，发起人若将拟证券化资产真实销售给SPV则需要负担营业税。

       （2）印花税：《印花税暂行条例》及其实施细则规定，资产转移过程中订立的文件如属借款合同，要缴纳万分之零点五的印花税；如属产权转让合同，要缴纳万分之五的印花税。因此，无论发起人是担保融资还是真实销售都需要负担一定的印花税。

       （3）所得税：发起人因资产转让而获得的转让收入需要负担所得税，但是采取“真实销售”还是“担保融资”的方式所需要缴纳的所得税的数额和时间都是不同的。

       （4）预提税：因离岸操作的存在，当发起人向境外的SPV折价转让资产，折扣部分可能需要缴纳预提税。

       2.证券发行环节

       这一环节的法律关系内容主要包括SPV向投资者销售资产担保债券和投资者向SPV支付购买证券两个部分。我国目前的税收法律对于证券发行阶段的税收规定基本上处于空白，原本应该征收的印花税也仅仅在二级市场的股票交易中征收。因此，这一阶段，SPV的税收负担较小，可能需要负担的只有对SPV 销售证券的所得征收的所得税。而且，不同形式成立的SPV，是否需要负担所得税以及负担的数额也是不同的，这点将在第四部分详细阐述。

       3.证券权益偿付阶段

       这一阶段的法律关系的内容主要包括SPV从资产债务人那里取得现金流和SPV将现金流偿付给持有资产担保证券的投资者两部分。就我国目前的税法来看，可能征收的税种有：

       （1）所得税：SPV因从资产债务人处取得现金流可能需要负担所得税；资产支持证券的投资者取得的投资收益或者证券交易收益也可能需要支付所得税。

       （2）预提税:当资产担保证券的投资者并非本国居民，对于投资者的投资利息所得可能会征收预提税。尽管我国现行税法并没有单独规定预提税，而是通过外商投资企业的所得税的形式体现出来的，但是这部分税收问题也需要我们进行关注。

       （二）我国开展资产证券化的税收问题

       税收成本是决定资产证券化成本的重要因素，直接影响到资产支持证券的定价和投资者的购买欲望。因此，税收规定是资产证券化法律法规框架中的重要一环。刚出台的《信贷资产证券化试点管理办法》并没有给出资产证券化税收方面的规定，仅在附则中提到，“与信贷资产证券化相关的税收处理规定由国务院有关部门另行制定”，笔者认为有关部门应该尽快出台相应的税收法规、规章，而在制定税收规定的过程中必须特别注意以下几方面的问题：

       1.如何协调税收优惠政策和税收公平原则。资产证券化是一种新型的金融工具，具有优化资源配置、提高金融体系效率的作用，是化解我国商业银行不良贷款的重要途径。政府为了推行资产证券化，必然要对其提供一系列的税收优惠政策，从而提高所有参与者的积极性，这也是各国的通行做法。但是，在提供税收优惠的同时，也要注意税收公平原则，兼顾其它金融产品的赋税，使资产支持证券投资和其他金融投资行为（股票、基金、国债等）的赋税要大致保持平衡与协调。

       2.界定各交易行为的法律性质，认定相关纳税义务。资产证券化是一种金融创新，因此运作过程中的交易行为的法律性质必须合理地进行界定，例如，资产证券化的财产认定为真实销售还是担保融资？SPV是采取信托形式还是公司形式？投资者的投资回报界定为利息收入还是其他方面的收益？只有在合理界定地基础上才能准确认定纳税义务。

       3.合理设计税收制度，既要消除重复征税也要防止税收漏洞。在资产证券化过程中，参与主体的收入来源具有同源性，如果重复征税，必然会影响投资者的积极性，降低资源配置的效率。同时，由于资产证券化的参与主体较多，纳税环节复杂，因此制度设计时必须要防止税收分散可能带来的税收漏洞。

       三、资产证券化的税收原则分析

       随着经济活动的日益复杂，各国都会通过税收的调节，即通过不同经济主体之间的利益分配差别来达到国家调控产业发展的目的。然而，这样的调节并不是任意的，它必须遵守一定的规则和内在规律性，必须符合课税的规律性， [2]必须符合税收的基本原则。

       在法的创制过程中，法律原则概括并体现着法律制度的基本性质、内容和价值取向，是整个法律制度的指导思想。 [3]因此，资产证券化的税收政策的制定也必须以税法的基本原则为依归。对资产证券化过程征税，应当与税法中的一般原则相一致。此外，考虑到资产证券化的特殊性，在有关税收法规、规章的创制中应该特别注重税收中性原则和税收公平原则。

       （一）税收中性原则

       税收是一种资源配置的方式，征税的过程中，除了会给纳税人带来税款的负担以外，也会对国家的经济运行产生一定影响。税收课赋得当会有利于社会经济的运行，课赋不当则会给纳税人和社会带来超额负担。税收的负面效应主要包括课税给纳税人带来的经济损失以及税收给社会经济运行带来的不利影响，当这些负面因素超过了税收给社会带来正面的经济效益，那么超出部分就造成了社会资源分配的超额负担。税收的中性原则就是针对这部分超额负担而提出来的。

       所谓的税收中性包括两种含义：一是国家征税使社会所付出的代价以税款为限，尽可能不给纳税人或者社会带来其他额外的损失或者负担；二是国家征税应该避免对市场经济正常运行的干扰。 [4]可见判断一项税收制度是否符合税收中性原则，可以通过税收带来的超额负担来考察。

       资产证券化过程涉及到的税收种类很多，其中有一部分是可以通过合法的手段进行避税的。譬如，SPV的所得税。设立公司型的SPV则需要缴纳实体所得税，相反，设立信托型、或者有限合伙型的SPV则不需要缴纳实体所得税；即使必须设立公司型的SPV，也可以通过选择避税天堂作为公司的注册地来规避实体所得税的征收。在这种情况下，是否需要减免这部分税收就成为立法者需要考虑的问题。

       我们可以作一个假设，SPV需要缴纳的所得税是a，社会因为这部分税收而得到的经济收益是b。当政府不提供税收优惠的时候，SPV的设立人往往会采取合理避税的方式来规避所得税，政府获得的税收收入必然小于a，这样社会因为税收带来的经济效益为c,且c必然小于b；当政府提供税收优惠的时候，同样社会因为税收带来的经济效益为c，但是由于提供了税收优惠，提高了资产证券化参与者的积极性，促进了资产证券化的发展，这给社会带来了额外的经济效益d，这样社会因此得到的总体的经济效益为c＋d。可见政府提供税收优惠以后所带来的社会经济效益更为丰厚，因此税收更有效率，更不容易产生超额负担，也即更符合税收中性原则。

       通过以上分析，我们可以看出，在资产证券化的税收立法过程中，给予一定的税收优惠是十分必要的，它能够提高整个社会的经济效益，也更加符合税收中性化的要求。

       （二）税收公平原则

       如果说税收中性原则更多的是从经济角度来解读税收过程，那么税收公平原则则更多是从法的价值、理念上来分析税收过程。

       公平合理的赋税是税收制度建设的基本目标。早在18世纪，亚当•斯密在《国富论》中提出了课税的四个基本原则，即公平、确定、支付便利和征收经济，其中公平原则是税收四原则之首。亚当•斯密认为，个人为支持政府，应按个人的能力，即以个人在国家保护下所获得的利益，按比例缴纳税收，此即课税公平的意义。[5]

       这一公平观念后来经过许多学者的引申，现在通常所说的税收公平主要包括两个方面，一为横向公平，一为纵向公平。横向公平就是纳税能力相同的人同等课税；纵向公平是指纳税能力不同的人不同等课税。

       就资产证券化的课税而言，对于这种新出现的金融工具，如果轻率地做出不征、少征的税收优惠政策，那么就会造成对其他金融工具的课税不公，不符合横向公平的内涵；同时，如果未经严格论证就参照某一种外表类似但是实质不同的经济类型征税也是不妥当的，这样违反了纵向公平的要求，也会因为税收征收的不适当而扼杀一种金融创新工具的发展。

       资产证券化的过程有其特殊性，其参与者的收入来源具有同源性，都来源于资产池产生的数量固定的现金流，如果对所有的这些机构和交易采用与一般企业相同的赋税标准，很可能会产生重复征税的情况。因此，对于资产证券化的课税要对实质所得进行征税而非表面所得进行征税，这样即能满足纵向公平的要求，也符合横向公平的要求；即能消除重复征税，又不会导致税收的流失。当然，要确定实质所得并非易事，需要对资产证券化过程中的所有法律关系进行分析，这也是我们资产证券化过程中税收法律制度设计的难点。

       四、资产证券化税收法律制度分析

       （一）发起人的所得税

       1.资产转让的方式：真实销售还是担保融资

       真实销售是指基础资产的组合的权利、风险、控制权彻底转移给SPV，使SPV获得对资产的合法权利。这样，这部分资产就能从发起人的资产负债表中移出，可以与发起人的信用和其他资产相隔离，不会被归入发起人的破产财产。担保融资是一种表内融资的方式，发起人以拟证券化的资产为担保向SPV融资，即以债权出质的权利质押，资产的合法权利并没有转让给SPV，资产也仍然在发起人的控制之中。这种情况下，SPV与发起人的破产风险隔离得不到保证。

        “真实销售”不仅隔离了风险，而且将发起人的资产负债表上的风险资产减少，无风险资产增加，改善了发起人的财务状况。因此从法律和会计的角度，大多数发起人愿意选择“真实销售”的方式。但是，从税收的角度，发起人又往往愿意选择担保融资。这是因为如果企业转移资产被认定为担保融资，企业收取的资金就是贷款，其中的利息支出可以从企业的成本当中扣除；同时发起人也不需在得到资产转移收入时立即确定收益，可以在债务人进行偿付时再确定收益，可以延迟纳税。如果企业转移资产被认定为真实销售，企业就必须把出售的利润计入企业的收入，也必须当期就确定收益进行纳税。可见，担保融资的方式对于发起人更有税收吸引力。

        在实践中，由于发起人和SPV之间的千丝万缕的联系，判断它们之间的合同是真实销售还是担保融资是比较困难的，各国国家也都有不同的标准。因此，我国在开展资产证券化业务的时候也应该尽快制定相应的判断标准，只有在正确界定真实销售还是担保融资的基础上才能根据对应的税收法律制度进行课税。

        2.发起人所得额的确定

        发起人资产转移后的所得作为其收益被记录在资产损益表当中，对于其收益征收所得税是勿庸置疑的。但是在实践中，由于发起人拟证券化的资产常常是流动性较差的资产，尤其在处理银行不良贷款的时候，发起人往往需要折价转让，这部分损失能否进行扣除呢？我国现行税法对此并没有明确的规定，如果将这部分损失看作是正常经营之外的损失，那么就不能扣除。事实上，资产转移的损失只是将发起人原来就存在的损失显现化了出来，与其他经营损失并无实际差异。在法国和意大利等国家，发起人以溢价或折扣的方式转让资产，所产生的溢价和损失都被认为是应税收益或者税收损失。因此，笔者认为我国对于资产证券化发起人征所得税的时候应该将资产转让的损失予以扣除，这样可以减少资产证券化的成本也是税收公平原则的体现。

        另外，在资产证券化过程中，由于发起人对于资产管理的便利，常常由发起人担任资产证券化过程中的服务商。因此发起人也能获得一部分服务费的收入，对于这部分收入可计入发起人的营业外收入进行征税。

        （二）发起人的营业税和印花税

        在资产证券化的过程中，如果将资产转移定性为担保融资，作为一种债项安排就无需缴纳营业税；如果将其定性为真实销售，根据我国税法的规定需要缴纳5％的营业税，这将大大增加资产证券化的成本，使得其融资成本会高于其他融资方式，阻碍资产证券化的发展。

        真实销售能起到风险隔离的作用，能提高资产的使用效率，具有安全性和流动性的特点，因此也被大多数资产证券化的发起人所采用。我国的资产证券化业务还处于起步阶段，法律法规不够完善，资产证券化的经验也不够丰富，基于这样的现状，更应该鼓励发起人多采取真实销售的形式。因此，政府给予一定的税收支持来倡导真实销售是十分重要的。一些国家和地区的政府为了促进证券化在本国的发展，也都在流转税方面提供了许多优惠。在欧洲，早期的资产证券化架构中资产主要是以担保融资的形式来转移的，随着国家提供一系列的税收优惠（免征增值税、印花税等），越来越多的交易采取了真实销售的形式。因此，笔者认为，在我国现阶段，免征发起人的营业税对于降低融资成本、促进资产证券化的发展是十分有利的。

        另外，根据我国印花税条例及其实施细则的规定，无论是买卖合同还是借款合同都需要缴纳一定的印花税，尽管印花税的税率很低，但是由于资产证券化过程中牵涉的金额十分巨大，按万分之几的税率征收印花税，也是很大的数额，这也会大大增加证券化的成本。在香港、法国及澳大利亚的某些州即使构架为真实销售的交易也不用缴纳印花税[6] ，这大大促进了证券化在当地的发展。因此，我国现阶段，政府为了鼓励资产证券化的发展，在印花税上提供优惠也是十分必要的。

        （三）SPV的所得税

        SPV的所得税问题是资产证券化税收问题的核心。从资产证券化的运作流程中可以看出投资者的收益来源于资产池产生的数量固定的现金流，为了实现投资者利益的最大化，必须防止现金流从资产债务人到SPV再到投资者手中这一过程中的流失，其中十分重要的是防止重复征税。[7] 对于投资者的投资收益减免所得税往往缺乏法律根据，因此防止重复征税、减少资产证券化的税收成本的重担就落在SPV的设计上。

        影响SPV所得税的因素主要有以下三个方面：SPV的组织形式 ；SPV的注册地；所发行的证券形式。

        1.SPV的组织形式

        一般来说，SPV的组织形式有三种：公司形式、有限合伙、信托形式。不同形式的SPV在所得税的征收上面待遇是不同的。

        （1）公司形式

        各国的税收法律制度都把公司作为所得税的应税主体。以公司形式组建的SPV又可以分为政府组建的SPV和私人组建的SPV。在各国的资产证券化初期，政府投资设立的SPV发挥了十分重要的作用。在最早开始资产证券化业务的美国，三大抵押贷款公司——政府国民抵押协会（GNMA）、联邦国民抵押协会（FNMA）和联邦住房贷款抵押公司（FHLMC） [8]都承担了SPV的职责；香港按揭证券公司也是典型的由香港政府组建的公司形式的SPV。 [9]这些国有独资公司比起私人组建的SPV来说通常享有政府提供的特殊税收优惠，因此，相应的资产证券化的成本也比较低。

       有学者主张，我国的SPV最适合以国有独资公司的形式来组建，并由政府向国有公司提供相应的税收优惠措施。[10] 对于这一观点，笔者不敢苟同。且不论国有独资公司政企不分等先天的治理问题无法胜任资产证券化要求充分利用市场机制的需求，单单从税收角度来看，只对国有独资公司提供相应的税收优惠也是不符合税收公平原则的。制定税收的优惠政策的根据应该是法律或者是国家对产业结构的宏观调控政策，而不能因为企业不同的所有制结构而承担不同的纳税义务。

       笔者认为，首先，在现阶段我国开展的资产证券化业务，如果要选用公司的形式可以选择国有控股或者参股的公司，这样既可以发挥一定的政府主导作用，同时私人资本的介入也能够提高公司治理的效率。其次，设立的SPV应该是有限责任公司的形式，因为股份公司的设立要求较高、设立手续繁杂，相比较而言，采取有限责任公司的形式更能够节约资产证券化的成本。再次，为了避免产生双重征税的问题，减少证券化的成本，政府可以免征或者在资产证券化的初期免征SPV的所得税，这是对所有公司形式的SPV而言的，并不是仅仅局限于国有独资公司。

       （2）信托形式

        设立特殊目的信托（SPT）也是国际上通行的资产证券化的方式。特殊目的信托的核心内容是信托法律关系，即发起人将基础资产信托给受托机构，成立信托关系，再由受托机构以该资产为基础发行信托收益证书。由于信托财产具有独立性，信托方式能够很好实现基础资产与信托人的资产的隔离；更重要的是，根据美国联邦所得税法的规定，信托本身并不需要缴纳所得税，这样就很好地避免了双重征税的发生。正因为如此，在各个国家的资产证券化实践当中，信托结构的运用十分普遍。我国刚刚颁布的《信贷资产证券化试点管理办法》中，也是将资产证券化模式架构成了信托法律关系。不过，2001年颁布的《信托法》以及其他法律并没有对信托是否要缴纳实体水平所得税做出具体规定，这使证券化当事人在税收方面仍面临着不确定性。根据学界的普遍观点，信托法律关系中应该按照实际受益者课税原则，只对信托收益人的所得进行征税而不对受托者征税，从而防止重复征税。笔者认为，应该尽快完善有关信托的税收制度，扫除以信托方式进行资产证券化的税收障碍。

       （3）有限合伙形式

       在美国，有限合伙形式也是资产证券化的SPV设立方式，这一方式的好处在于也能够避免重复征税的发生。但是由于我国合伙企业法的修订尚未完成，是否允许有限合伙的存在尚难定论，因此将其运用于资产证券化仍然有待实践的检验。

       2.SPV的注册地

       这是对于需要缴纳所得税的公司型SPV而言的，选择在开曼群岛、巴哈马等避税天堂作为SPV的注册地，可以免缴公司所得税。但是由于我国还是实行较为严格的金融管制的国家，开展跨国资产证券化会产生一定的困难，例如外汇管制就是一道法律障碍。因此，目前采取这种方式进行避税并不可行。

       3.发行证券的形式

       发行证券的形式也是影响赋税的重要因素。根据现行税法的规定，SPV如果发行的是债券，所支付的利息可以从应税收入当中扣除；相反，如果发行的是权益类证券，其所支付的股息和红利将不能从应税收入中扣除。因此，从这方面来说，发行债券更有利于减少SPV的证券化成本。

       （四）预提税

       预提税（With hold Tax）是世界多数国家对非居民在其税法管辖地获得的利息收入进行征税，并由借款人代扣代缴的一种税项，税率通常为贷款利息的10％－30％。 [11]在资产证券化的过程中，有两个环节会产生预提税：一是当SPV处于国外的时候，证券化发起人将资产以折价的方式转让给SPV时，对于折价部分可能需要征收预提税；二是当投资者为外国投资者的时候，其获得的利息部分或者债券折扣可能需要征收预提税。我们国家还没有专门规定预提税，而是通过外商投资企业的所得税的形式来征收的。我国《外商投资企业和外国企业所得税法》规定：“外国企业在中国境内未设立机构、场所，而有取得的来源于中国境内的利润、利息、租金、特许权使用费和其他所得，或者虽设立机构、场所，但上述所得与其机构、场所没有实际联系的，都应当缴纳百分之二十的所得税。” 2000年11月18日国务院发布的《关于外国企业来源于我国境内的利息等所得减征所得税问题的通知》将这部分所得税的税率降到了10％。

       这部分预提税的征收会大大加大境外融资的成本，为了保证证券化交易的效率和灵活性，许多国家和地区的政府都会制定一些预提税方面的优惠政策。例如：美国制定了特殊种类债权豁免、组合型权益豁免和税收条约豁免等预提税的优惠政策，香港则完全豁免了证券化过程中的预提税。 [12]我们国家对于预提税降低税率是有利于境外资产证券化业务的开展的，能否进一步降低资产证券化过程中预提税的税率甚至免征预提税，是值得我国税收主管部门考虑的。此外，政府还应该与有关国家签订相关条约来避免双重征税的发生。

       五、小结

       虽然税收问题并不是资产证券化的核心问题，但是它直接决定了证券化的成本，是影响资产证券化操作现实可行性的重要因素。从社会整体效益的角度来看，政府需要为资产证券化这一金融创新提供必要的税收优惠，这也是符合税收中性原则的要求的；从公平的角度来看，提供什么样的税收优惠必须经过慎重的分析考察，以实现实质公平。笔者通过分析认为：在资产证券化过程中，对于发起人应该提供一定的税收优惠措施，减免印花税和营业税，并将资产转移的损失从应税收入中扣除；对于SPV免征所得税，以防止重复征税，并应尽快完成《信托法》等相关法律关于税收问题的规定；对于投资人应该按照现行的证券税收制度进行征税，并在预提税方面提供一定的优惠措施。通过以上措施来防止重复征税、降低资产证券化的税收成本，以促进资产证券化这一金融创新事业在我国的蓬勃发展。