何谓转让定价？在国际范围内并没有一个被普遍接受的定义。OECD1995年《转让定价指南》在“术语解释”中对包括“预先定价”、“正常交易原则”等在内的34个重要的术语进行了定义，却没有对转让定价进行定义。这并非表示“转让定价”不重要，或许正是由于其在跨国公司关联交易中的重要地位，而关联交易在当今全球贸易中的比重是令人不可忽视的，因此关联交易中的转让定价在全球经济发展中也处于举足轻重的作用。所以，在各界人士对于转让定价没有形成统一看法之前，OECD指南没有贸然给出明确的定义。但该指南在其序言部分的第11点对“转让价格”进行了阐释，指出转让价格是关联企业间转让有形货物、无形资产，或者提供服务的价格[1] 。我认为转让价格侧重于从静态的数量关系反映关联企业进行交易的价格，转让定价侧重于从动态方面描述关联企业确定转让价格的这一行为，因此，可以认为转让定价就是关联企业之间进行内部交易时确定价格的行为（这些内部交易包括转让有形货物、无形资产或者提供服务等）。转让定价本身是一个中性概念[2] ，是跨国公司内部经营管理职能的需要，但是关联企业在对内部交易进行定价时，往往会利用其内部控制的优势，不当操纵转让价格，从而使转让定价成为国际避税的一种主要手段，因此，调整转让定价成为国际反避税的一个重要方面。各国针对日益复杂和突出的转让定价问题，普遍采用正常交易原则（arm's length principle）作为税务处理的基本原则，在关联企业内部交易主要以有形货物买卖为主的时期，该原则很具有可操作性，但是随着关联企业内部交易的新发展，该原则受到极大的挑战，这些发展包括：关联企业间技术交易的迅猛增长；高科技产品和服务的大量出现；许可证贸易与转让复杂技术的程度大大提高；从事国际贸易的方式已经过技术革新（如EDI方式），等等[3] 。在这些新的交易方式面前，正常交易原则能否适用，如果适用又该如何适用，是值得各国理论和实践关注的问题。本文拟从跨国公司大量出现的无形资产交易的转让定价对正常交易原则的挑战，以及国际实践对此所进行的相应调整方面做一阐述。

       一、正常交易原则（arm's length principle)

       （一）正常交易原则的含义

       正常交易原则是转让定价制度的核心原则，该原则现今已被经合组织所有成员国以及几乎所有其他发达国家和大部分发展中国家所接受[4] 。对于该原则的理解，首先要明确何谓“正常交易”。一般地说，只有符合市场经济规则的交易，才能被认为是正常交易，而竞争是市场经济的本质所在，因此，只有存在竞争的交易，才能被认为是正常交易。从另一个角度来看，一项交易是否正常，可以从其交易价格是否正常来判断。即如果一项交易的价格是正常的，那么该项交易也就是正常的；反之，如果一项交易的价格不正常，那么该项交易也就是不正常的。因此，当关联企业之间不当操纵转让价格，以非市场价格对其内部交易进行定价时，该内部交易就应是非正常交易[5] 。当这样理解正常交易时，随之产生的一个问题是：如何确定正常价格或者说市场价格？一般来讲，正常交易价格是指非关联企业（即独立企业）之间在公开市场上相同或类似情况下从事相同或类似交易可能会同意的价格[6] 。美国1968年《国内收入法典》采用的即是该种解释，其第482条实施细则规定：所谓正常交易价格是指非关联企业之间在类似情况下所同意的价格[7] 。但也有一些国家将正常交易价格理解为合理价格，即一个理智的人在通常情况下所可能同意的价格，如德国、加拿大的相关规定。可见，各国在何谓“正常交易价格”上并没有达成共识，各国和有关组织也没有对正常交易原则给予一个定义性的描述。经合组织1995年《转让定价指南》的词汇部分中，试图通过引用OECD范本第9条的表述对正常交易原则作如下定义：“正常交易原则指，OECD成员国所同意的为税收目的确定转让定价的国际标准。它被规定在OECD范本第9条，内容如下：两个存在商业或财务关系的企业之间的情况不同于两个独立企业之间的情况，因此，本应由其中一个企业取得的所得，但由于这些情况而没有取得的利润，可以计入该企业，并据以征税[8] 。”

       (二）正常交易原则的理论基础及其优缺点

       推究正常交易原则的理论基础，不外乎两个方面：一是从企业角度，假定两个企业之间因控制、管理、资金等带来的联系完全终止，那么各个独立的企业在各自的经济利益驱使下会如何行动？不言而喻，由于企业的属性是经济的，独立的企业具有独立的经济利益和经济责任，出于保护自己的本能和竞争的需要，每个企业都会尽可能按照公平独立的价格进行交易，同时获得公平的赢利。就税法而言，把正常交易原则作为税务部门处理转让定价问题的标准，实际上正是立法者在设想一个理性的、独立的企业在相同或相似的情况下会如何决策的结果。二是从国际税收角度，既然跨国关联企业的转让定价会涉及各相关主权国家的税基和税收管辖权，那么以正常交易原则处理跨国关联企业的转让定价问题，无疑会有利于体现税收公平和维护国家间的主权公平，因为根据正常交易原则确立的税制，其调整的重点不是征纳双方的关系，而是国与国之间的收入分配。因此，正常交易原则符合以“竞争”为特点的市场经济规律，同时符合税法上的税收国家主权和税收公平原则，而在理论上看来，该原则具有很强的可操作性，这些优点使其被目前世界上大多数国家接受为转让定价的基本原则。

       同时，以上对正常交易原则理论基础的探究也说明了该原则建立在税法的“独立实体”标准的基础之上。该标准忽视了关联企业一体化及规模经济的优势，在这一点上是不合理的。此外，理论上认为正常交易原则具有很强的可操作性是以很容易找到可比交易为前提的，但在实践中被用来进行比较的可比交易往往难以找到，如本文讨论的无形资产交易，由于无形资产的特点而很难找到与之可比的交易。这些缺点越来越引起人们的重视，以至人们开始对其能否继续成为转让定价的基本原则产生了疑问。

       二、无形资产交易转让定价的特殊性

       早期的转让定价制度主要适用于有形财产交易，但随着科学技术的发展，尤其是知识经济时代的到来，无形资产在产品的生产、营销过程中越来越起着举足轻重的作用，跨国公司内部无形资产的交易明显增加，由于无形资产交易相对与有形财产交易的特殊性，特别是正常交易原则适用于调整无形资产转让定价时显露的捉襟见肘，使得对这一问题的研究尤为必要。美国是最早对无形资产转让定价进行规定的，目前在这方面业已形成较为成熟、系统的规则。经合组织也在其1995年《转让定价指南》第六章专门讨论了无形资产的问题，在该章的第一条即指出：对无形资产予以特别注意是必要的，因为在税收上很难对无形资产交易作出正确的估价[9] 。

       （一）无形资产的含义与特点

       各国或国际组织并没有对何谓“无形资产”给出精确的定义，而更多地采用列举的方式说明无形资产的范围。经合组织1995年《转让定价指南》指出该指南中的无形资产包括各种工业产权，如专利权、商标权、商号权、外观设计，也包括著作权、智力财产权如商业秘密[10] 。指南中提及的无形资产主要指商业性无形资产（commercial intangibles）,并将无形资产分为两类，即“市场性无形资产（marketing intangibles）”和“贸易性无形资产(trade intangibles)”，前者除了传统意义上的商标商誉等外，还包括固定的客户、销售渠道及对有关产品具有主要推销价值的专有名称、符号及图象。后者除了传统的专利权、专有技术等外，还包括其他一些通过研究开发形成的无形资产，如货物生产或劳务提供中使用的设计与模型，以及转让给客户或应用于商业业务的自有商业资产的无形权利等。 从而扩展了传统意义上的无形资产的范围[11] 。美国《国内收入法典》规定的无形资产的范围更广，可以包括专利、发明、公式、程序、设计、模型、专有技术、方法、版权、文学、音乐、艺术创作、商标等六大项近三十种[12] 。通过这些列举，我们可以发现，只要某一财产具有独立于个人劳务的潜在价值并且其价值的衡量不是通过它的物质形态而是通过一些无形的因素来确定，那么它就属于无形财产的范畴[13] 。

       无形资产的特点是其在转让定价制度中受到特殊重视的原因所在。对此，经合组织1995年《转让定价指南》进行了详尽权威的阐述[14] .在其第六章的介绍部分即指出：无形资产可能在公司的资产负债表中并没有帐面价值，但其本身是具有重要价值的，并且和无形资产相关的还有巨大的风险[15] 。参考该部分的论述和其他论者的观点，可以总结出无形资产的以下特点：（1）无形资产具有的独占性和专有性，其转让不易找到相对应的参照标准来确定交易价格，因此价格弹性极大。（2）跨国关联企业为使利润最大化，需要将高价无形资产置于其控制之下；（3）事实上，某些无形资产只有通过在关联企业内部才能得到保护；（4）某些无形资产有时只适用于一个企业的特定目标，如有关营销方面的无形资产等[16] 。

       无形资产的上述特点决定了在无形资产转让定价中寻找可比交易存在很大困难。

       （二）无形资产交易的特殊性

       无形资产自身的特点决定了无形资产交易的特殊性，表现为：（1）无形资产的转让可以是无形资产本身的销售，但更为常见的是根据无形资产权利许可协议支付特许权使用费。特许权使用费通常是以使用者的产量、销售为基础的经常性支付款，但在极个别情况下以利润为基础进行支付。此外，在某些情况下，事实和情况的改变，如新设计、商标所有人增加广告活动等，也会导致报酬条款的修改。（2）无形资产的定价往往和其他财产的定价综合在一起，即使用无形资产的报酬可能包括在商品销售的价款里，如某企业将半成品销售给另一企业，并同时将进一步加工这些产品的经验告知该企业。（3）无形资产还可能被捆绑在包括专利权、商标权、贸易秘密权或者专有技术权的一揽子合同中。例如，企业将其拥有的全部工业和知识产权都许可给他人使用。（4）如果研发人员连同转让所提供的技术援助和雇员的训练，将劳务的价值考虑在内也是十分重要的。（5）类似地，被许可方通过对产品或工序的改进而使许可方获得的利益也应该考虑在内[17] 。

       因此，如果说无形资产的特点决定了在无形资产转让定价中寻找可比交易的困难，那么即使退一步假设能够找到可比交易，上述的无形资产交易定价的不确定性也使得在无形资产转让定价中难以确定正常交易价格，这也是在无形资产转让定价中适用正常交易原则的壁垒。

       三、正常交易原则在无形资产转让定价中的适用

       可见，正常交易原则在适用于无形资产转让定价时的确遇到了上述种种困难，这也可以看成是正常交易原则受到的挑战，但挑战的存在是否意味着该原则在无形资产转让定价中已经“不合时宜”？OECD范本第六章C节的标题可以说是对这个问题的直接回答，该节的标题就是“正常交易原则的适用[18] ”，这实际上就代表OECD国家认为在无形资产转让定价中仍然应当适用正常交易原则。同时，由于正常交易原则在无形资产转让定价中适用时所遇到的挑战，使得对其调整成为必要。这种调整主要包括对正常交易原则含义本身的诠释、扩大可比交易的弹性范围，以及适用方法的改进。下文借鉴美国和经合组织的相关经验，并对它们的异同加以分析，从而得出自己的结论。

       （一） 理解正常交易原则的一个新视角

       美国从1992年起对《国内收入法》的第936条展开了激烈的争论。争论的结果包括对正常交易原则作出新的解释。在确定受控纳税人之间的交易是否正常时，一个总的原则是看具有合理的商业判断的纳税人在相关产业的范围内具有合理的经验水平基础上，对相关的事实有充分的了解，并在同样的经济条件和在与受控纳税人据以交易的其他情况也相同的情况下，对同样的合同条件是否也将同意[19] 。可见，这种解释相对于美国以前的规定，其判断标准主观性明显增强。

       （二） 正常交易原则在无形资产转让定价中的运用

       传统上适用正常交易原则的转让定价方法包括可比非受控价格法、再销售价格法、成本加价法。这些方法都以能找到可比交易为前提，以存在可比交易价格为基础。但在无形资产交易中，一方面很难找到可比交易，另一方面，即使找到可比交易，由于无形资产交易时价值难以确定，并且即使当时是确定的，在其后的转让期间中也很可能发生变化的特点，使得其正常交易价格也难以确定。因此，各国和国际组织在继续运用传统的以价格为基础的转让定价方法并对正常交易价格的确定方法作出改进的同时，发展了以利润为基础的新的转让定价法——比较利润法；针对无形资产的转让期间通常较长，其价值可能发生变化的特点，为确保在随后年度间转让定价的正确，运用了定期调整的事后措施；此外还有成本分摊协议的运用。

       1． 正常交易价格的确定

        美国于1986年税收改革时，国会通过第1231条（E）款，在原国内税收法的第482条后增加了一句话，要求向关联企业许可或转让无形资产所收取的费用必须与所得相匹配[20] 。并且通过对正常交易原则的新的诠释，认为这种要求是符合正常交易原则的。在确定交易的可比性时，应对无形资产的可比性（即无形资产的功能相同或相似并具有类似的获利能力）和交易环境的可比性（即转让条件、无形资产所处发展阶段、受让方对该无形资产进行改进的权利、合同的有效期以及经济或其他风险因素具有可比性）进行分析[21] 。

       OECD指南认为，在确定无形资产的正常交易价格时，可比性要求必须既要从出让方的角度进行考虑又要从受让方的角度进行考虑。而在正常交易价格的具体计算方法上，重要的是考虑与受控交易和非受控交易的可比性有关的特别因素。这些因素包括无形资产的预期收益、行使权利的地理限制、对用转让的权利生产的商品的出口限制、所转让的权利的排他性或非排他性质、资本投资、开办费用、市场拓展工作、分许可的可能性、被许可方的销售网络以及被许可方是否有权参与许可方队财产的进一步开发等。指南还对无形资产进行了分类并分析了在各类无形资产（如专利、昂贵的无形资产等）的情况下具体的正常交易价格确定方法[22] ，囿于篇幅，本文不再展开。

       2． 比较利润法的运用及争议

       比较利润法的基本特征是根据可比的独立企业之间的独立交易的利润水平而非价格水平决定关联企业在内部交易中应得的利润。其理论基础是，尽管可比交易的价格可能存在较大差距，但其利润水平却应该是基本一致的。

       美国在1994年实施细则针对无形资产的转让定价列举了四种方法，其中可比利润法和利润分割法都属于比较利润法。OECD转让定价指南中规定的转让定价方法中属于比较利润法的是利润分割法和交易净利润法。可见，利润分割法在美国和OECD国家中都得到了采用，这是因为利润分割法被认为是建立在交易的基础上，因此符合正常交易原则，所以得到了一致采纳。但美国采用的可比利润法则受到了OECD国家的强烈批判，认为其违反了正常交易原则，因为该方法的运用不是建立在交易的基础上。而美国认为正常的交易价格必然会得出一个正常的利润结果，那么从一个正常的利润结果也必然能得出一个正常的交易价格，因此可比利润法虽然不是建立在交易的基础上，但仍然是符合正常交易原则的。

       由于对可比利润法是否符合正常交易原则的激烈争议，OECD在1995年起草新的转让定价指南时，所有的谈判几乎陷于停滞。这一僵局直到财政委员会后来采用交易净利润法才被打破。但有不少学者认为可比利润法和交易净利润法在本质上是相同的，只是在字面上增加了“交易”二字，从而使人们不致误解该方法是适用于纳税人的全球利润而不是适用于单个交易。如 Culbertson指出，从字面上和理论上，可比利润法与交易净利润法在实质上是一样的[23] 。我国学者廖益新教授也指出，交易净利润法是在可比利润法的基础上演变而来的，所以二者在本质上是相同的[24] 。

       美国和OECD国家在对待比较利润法的态度上的真正区别表现在比较价格法和比较利润法的运用顺序上。美国采用的是最佳方法原则，而OECD国家将比较利润法作为其他方法都不能适用时的“最后方法”。我认为在这一点上，美国的做法更为灵活、务实。

       3． 针对交易时价值无法确定以及随后价值可能变化适用的方法

       无形资产的转让通常都有一定的年限。在现实经济生活中,许多情况处在不断变化之中,如果不采取一定事后措施,有时会使无形资产的价格严重偏离税务机关最初核定的金额。为保证核定价格的准确性,美国采取了对无形资产转让价格定期调整的制度。按照ＩＲＣ§１ ４８２-４（２）的规定,在一般情况下,如果无形资产转让时间超过１年,就应当在每个纳税年度根据所有相关因素及环境变化考虑是否对转让价格进行调整。当然,并非所有的无形资产转让价格都需定期调整。为了提高效率、节约成本,ＩＲＣ对不用调整的特殊情况进行了一一列举。比如在无形资产转让时采用可变非受控价格法核定的转让价格就不必定期调整,因为这一支付额反映了正常交易价格,即使无形资产的潜在价值发生了变化,其中也不存在转让定价的因素,不对它进行调整实际上正是体现了将关联企业间的交易视同无关联企业对待的正常交易原则和公平原则。

       OECD指南认为，当无形资产交易时价值难以确定及价值可能在后续期间发生变化的情况下，应当由纳税人和税务当局参照独立企业在可比情形下任何处理交易定价的不确定性而加以解决。指南列举了独立企业可根据不同的情况采取措施以处理交易定价时无形资产价值的高度的不确定性，包括确定预期收益、加入价格调整条款、重新谈判等[25] 。

       4． 成本分摊协议

       针对无形资产研究开发工作中的“成本分摊协议”（cost sharing agreement），美国的税务处理方法具有代表性。美国早在1968年就要求，成本分摊协议必须按照善意的原则在正常交易的基础上反映参加者分摊的成本与风险。在1994年转让定价法中，提出了“善意的成本分摊协议”的概念，即善意的成本分摊协议，必须在成立时，即书面签订，参加者之间分配开发成本和风险的比例必须与其从开发成功的无形资产中受益的程度相对应，而且开发失败或未达到标准时各参加者也必须承担发生的费用，以避免某一关联企业坐享其成。1996年，美国公布了调整成本分摊协议的最后法案，是目前世界上第一部专门对此作出规范的法律，其核心是要求合格的成本分摊协议参加者必须按其在“合理预计的利益”中所占分额的比例承担开发成本。即美国认为，如果成本分摊协议所导致的结果符合“利益成本原则”，并和“与所得相匹配”标准相一致，那么这种协议就应当被允许。

       OECD于1997年通过了关于成本分摊安排（cost sharing arrangement）的报告，应该认为，OECD这里所指的成本分摊安排与美国的成本分摊协议含义相同，因为，OECD就是根据协议对安排进行定义的，即成本分摊安排就是一种契约安排。OECD强调成本分摊安排应当符合正常交易原则，在1997年的报告中指出，成本分摊安排如欲满足正常交易原则，每个参与方的分摊数额就必须和独立企业在可比情形下合理期望从协议获得的利益时所同意的分摊数额相符。如果存在不相符的情况，税务机关则有权进行调整。

       四、结论

       正如OECD所强调的，适用于有形财产的正常交易原则总体上也适用于无形资产，但对无形资产的转让或使用进行估价时需要特别的考虑。正常交易原则在理论上是完美的，偏离正常交易原则的任何行为都可能严重提高双重征税的可能性[26] 。在以上对正常交易原则适用于无形资产转让定价的分析中，无论是比较利润法、定期调整，还是成本分摊协议（安排），各国都会强调并且论证这些新的方法是符合正常交易原则的。因此，无形资产转让定价的特点对正常交易原则提出了挑战，这些挑战并不会导致对正常交易原则的放弃，而是使其得到进一步发展，从而更加完善。在相当一段时期内，正常交易原则仍将是各国及有关组织所接受的关于转让定价方法的核心原则，在无形资产交易的转让定价中也是如此，新发展的转让定价方法应建立在正常交易原则之上，其他任何原则只能是正常交易原则的补充。