引言

       二十世纪末，我国公司间并购活动日益频繁。据估计，在最近五年内，我国公司并购交易额以每年70%的速度增长，掀起了公司并购的浪潮，我国已经成为亚太地区并购交易最活跃的国家之一。[1]按照波士顿公司的估计，自2000年伊始至2002年末的三年期间里，我国国内并购案发生了一千七百多起，金额为一千两百五十亿元人民币。[2]公司并购不仅是中国企业改革与发展的重要手段，而且已经成为中国产业重组和产业竞争的主流平台。税收对公司并购有很大的激励作用。我国与世界上大多数国家的税法都已经对公司并购制定了很多税收优惠制度，来鼓励公司的合并重组。公司并购中净营业亏损等税收属性的结转利用就是各种税收优惠中的一种。本文试对美国和我国的公司并购中净营业亏损等税收属性的结转利用制度进行介绍和比较，找出两者的相异之处，提出对我国税收属性结转利用规则的完善，并对企业并购税制价值取向的选择提出一点想法。

       一、美国和我国公司并购中净营业亏损等税收属性的结转利用规则

       （一） 美国公司并购中净营业亏损等税收属性的结转利用规则

       美国联邦税法典规定了净营业亏损等税收属性结转利用制度。[3]在免税资产收购中，收购公司一般继承目标公司的净营业亏损等税收属性。然而，在公司并购中，当事方最常用与最主要的避税手段之一是“不正当买卖”持有大量净营业亏损等有利税收属性的目标公司，以获取避税利益。[4]管制这类避税型并购成为美国联邦并购税制中反避税的主要环节，由此形成了一套复杂的反避税规则体系。

       1． 净营业亏损等税收属性的一般结转规则——税法典第381条

       （1）依照税法典第381条（a）款，在一家公司通过资产收购性重组、反向三角兼并重组及免税受控子公司完全清盘分摊等交易方式收购另一家公司资产时，收购公司将继承资产转移公司(通常指目标公司[5])或分摊公司的净营业亏损等税收属性。

       （2）第381条（c）款列举了在适格交易中收购公司可继承的资产转移公司或分摊公司的许多税收属性。在这些税收属性中，最主要加以详尽讨论的税收属性就是净营业亏损。收购公司所继承的净营业亏损仅能冲抵收购公司将来所得。其次为资产转移公司的收益与利润。

       （3）净营业亏损结转利用是并购当事方税收筹划的重点，尽管资产转移公司净营业亏损在转移日终止时结转给收购公司，但是，这种结转还要受到很多限制，包括适用净营业亏损结转年度的第一纳税年度的确定；第一纳税年度的净营业亏损扣除限额及净营业亏损结转年度的确定。

       2．对并购前净营业亏损在并购年度结转利用的限制——税法典第382条

       税法典第382条及其财政规章根据股东利益持续与营业企业继续原理，在应税股票收购及收购性重组导致在并购时具有未利用净营业亏损的目标或收购公司发生所有权变化时，对收购后继续存在的目标公司或收购公司对旧亏损公司并购前净营业亏损在并购后年度的结转利用进行限制。这种限制旨在防止以利用净营业亏损为主要动机的避税型并购，它体现了联邦所得税崇尚税收中性、防止避税的政策目标。

       3．对并购前净营业亏损冲抵并购后已确认内在收益的限制——税法典第384条

       在并购实践中，当事人可采取下列避税手段来获得不正当买卖亏损公司亏损结转的税收收益：亏损公司收购具有大量净未实现内在收益的目标公司，收购后，亏损公司将处置原目标公司已增值资产时所确认的内在收益用以弥补亏损公司收购前亏损结转。在这种交易情形下，只要亏损公司在收购中未发生所有权变化，第382条无法规制这种避税行为。然而，税法典第384条旨在规制这种避税行为。另外，第384条也可规制具有大量未实现内在收益的公司收购一家具有大量收购前亏损结转的亏损公司时类似避税行为。

       4．从主观动机角度规制逃避税交易——税法典第269条

       在公司并购中，净营业亏损等有利税收属性的结转利用除了受到上文有关条文中客观性标准与限额的约束外，纳税人从事公司并购的主观动机也会影响有利税收属性的结转利用。依照第269条，如果纳税人从事公司并购的主要动机在于通过适用税法典中扣除、抵免或其他折扣条款而逃避联邦所得税，纳税人将不能获得这些扣除、抵免或其他折扣的税收利益。[6]第269条既适用于资产收购，也适用于股票收购。同时，因为该条款的适用取决于纳税人的主观恶意性，它是国税局阻止公司并购中逃避税活动的一个强有力的武器。

       5．合并纳税规章对公司并购中税收属性结转利用的限制

       美国对适格的联属公司集团实行合并纳税制，它是集团税制的一种具体表现形式。合并纳税制的核心是允许合并纳税集团内各公司盈亏相抵。换言之，联属公司集团选择合并纳税的主要税收利益在于一家成员公司的净营业亏损通常可以冲抵其他成员公司当期所得。假如在特定纳税年度合并纳税集团遭受合并亏损，该集团通常可将合并亏损结转到过去或将来年度以冲抵这些年度的集团合并所得。然而，在合并纳税集团收购新成员或并购导致原先成员脱离集团时，就会产生滥用合并纳税集团不同成员间盈亏相抵的避税活动。合并纳税规章某些特别规则可据以防止这种避税活动。 （二）我国公司并购中净营业亏损等税收属性的结转利用规则

       我国关于公司并购中净营业亏损等税收属性的结转利用规定的比较简单。我国现行的并购税制实行内外分轨制，即涉及内资企业的并购交易与涉及外资企业的并购交易分别适用不同的税收待遇。

       1．适用于内资企业的规定

       《国家税务总局关于企业合并分立业务有关所得税问题的通知（国税发[2000]119号）》规定“被合并企业合并以前的全部企业所得税纳税事项由合并企业承担，以前年度的亏损，如果未超过法定弥补期限，可由合并企业继续按规定用以后年度实现的与被合并企业资产相关的所得弥补。

       目标企业在合并前全部企业所得税纳税事项（即全部税收属性）由收购企业承担。税务规章在营业亏损方面做出了特别规定。如果目标企业以前年度未得到结转利用的营业亏损未超过法定结转期限的，收购企业可以在合并后在未届满的法定结转年度内结转利用这些营业亏损。但是，收购企业仅仅只能以目标企业资产的推定所得来弥补目标企业合并前经营亏损。具体按下列公式计算:某一纳税年度可弥补被合并企业亏损的所得额=合并企业某一纳税年度未弥补亏损前的所得额×(被合并企业净资产公允价值÷合并后合并企业全部净资产公允价值)。”[7]

       2．适用于外资企业的规定

       国家税务总局印发《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》的通知（国税发[1997]71号）关于前期亏损的处理规定，“合并前各企业尚未弥补的经营亏损，可在税法第十一条规定的亏损弥补年限的剩余期限内，由合并后的企业逐年延续弥补。如果合并后的企业在适用不同税率的地区设有营业机构，或者兼有适用不同税率或不同定期减免税期限的生产经营业务的，应按本款第(五)项的规定，划分计算相应的所得额。合并前企业的上述经营亏损，应在与该合并前企业相同税收待遇的所得中弥补，具体应比照税法实施细则第九十一条第二款规定的方法进行。

       我国的规定相对美国较为简单，而且对于税收属性结转利用的限制性规定也比较少。

       二、美国和我国在限制税收属性结转利用方面的差异及原因

       （一）美国和我国在限制税收属性结转利用方面的差异

       由于目标企业税收属性结转给收购企业是免税并购交易中最容易遭受滥用的企业层面税收待遇之一，中美两国并购税制对此都施加一定限制。但是，两者仍然存在着下列主要区别：

       1．对净营业亏损的限制方法不同

       美国联邦并购税制对收购公司在收购后年度利用目标公司收购前净营业亏损的限制是有条件的、相对的；而中国现行并购税制对此限制是无条件的、绝对的，且这种限制仅仅适用于免税合并。在美国，只有在收购后5%股东对收购公司的持股比例与收购前这些股东对目标公司持股比例相比发生了50个百分点的变化——即发生了所谓的“所有权变化”时，收购公司在收购后年度对目标公司收购前净营业亏损的结转利用才受到限制。在这种受限制情形下，收购公司每个纳税年度可利用目标公司收购前净营业亏损冲抵其收购后应税所得的年度限额为：所有权变化前目标公司价值与联邦长期免税利率两者相乘的得数。在中国，在免税合并交易之后，收购企业对目标企业合并前营业亏损每年可结转利用数额不得超过该年度所得中可归属于目标公司资产的所得部分。应当指出，美国实行的上述方法相对限制方法显然体现着其鼓励免税并购交易的立法价值取向，同时，也较容易招致当事人的滥用。为此，美国联邦并购税制针对这种可能滥用又颁布了许多相配套的反避税规则。譬如，税法典第269条从纳税人主观动机角度防止滥用净营业亏损等有利税收属性结转制度而获取不正当扣除、抵免或折扣为主要动机的避税性并购交易。相较之下，中国并购税制的无条件、绝对限制的做法，既可以完全杜绝当事方滥用，从而更符合税收中立要求，同时也可以避免税制过于复杂的弊端。

       2．受到限制的具体并购交易范围不同

       在美国，限制性规定可适用于所有种类的免税收购交易与应税股票收购。在中国，该限制规定仅仅适用于免税合并。因为，在免税整体资产转让与免税整体资产置换中，目标企业并不解散，也就不存在目标企业税收属性结转给收购企业的问题。

       3．受到限制的税收属性范围不同

       依照美国联邦并购税制，净营业亏损、资本亏损、内在亏损、内在收益、外国税收抵免、投资抵免等一切有利税收属性的结转利用都受到限制。然而在中国，现行并购税制仅仅对营业亏损及税收优惠项目的结转利用施加限制，而对诸如外国税收抵免、资本利亏等其他税收属性的结转利用则未施加应有的限制。

       4．由于美国允许净营业亏损向过去年度接转三年，美国对净营业亏损等税收属性结转利用的限制还涉及收购后亏损向过去年度结转的问题。另外，鉴于美国实行较为宽松的合并纳税制，对净营业亏损等税收属性的结转限制还涉及并购交易引起合并纳税集团成员发生变动时税收属性如何在不同集团或不同成员间结转利用的复杂问题。这两个方面因素导致了美国联邦并购税制中关于税收属性结转利用的规则及其细致复杂，并购税制不仅包含着规制收购后净营业亏损如何向收购前结转的规则，还包含着专门针对收购导致合并纳税集团成员发生变化时成员之间收购后或收购前未利用亏损等有利税收属性如何冲抵合并纳税集团其他成员所得的规则。相比较之下，中国不实行营业亏损向过去年度结转制度，不存在着收购后营业亏损向收购前年度结转的问题。同时，受中国实行较严格的集团合并纳税制以及并购交易总体发展规模所限，在并购交易导致合并纳税成员发生变动是税收属性如何在不同集团或不同成员间结转利用的复杂问题上不严重，现行并购税制也相应的尚未对这个问题加以管制。由此，中国现行并购税制中关于税收属性结转利用规则也简单易行得多。

       （二）美国和我国在限制税收属性结转利用方面存在差异的原因

       从上述的比较可以看出，美国在税收属性结转利用方面的限制比我国的规定要复杂得多。这种差异有其深层次的原因。最主要的原因在于，全球迄今发生的五次并购浪潮都由美国充当主角，美国的企业并购市场是全球最发达的并购市场，其并购交易的创新速度也居世界第一。多种多样的并购形式必然导致在税收属性结转利用方面要设置多种限制，以防止税款的大量流失。美国联邦税制八十余年的发展轨迹已经充分揭示了这一点。然而，中国现代企业并购活动发轫于20世纪九十年代，并购交易方式相对简单。由于中国免税并购交易种类相对较少及企业并购市场远未发达，纳税人利用免税并购交易税收待遇进行避税的现象尚不突出，因此处于幼年期的现行并购税制也没有采取很多的限制性规定。

       目前我国这种简单易行的税收属性结转利用规则比较适合我国现阶段的并购市场现状。

       三、我国税收属性结转利用规则的完善

       中国现行并购税制中，关于免税合并后企业利用合并前企业营业亏损的限制规则，既简便易行又符合税收中性的要求，确实不失为一项较理想的制度安排。因此，上述规则中限制方法可以扩大适用于目标企业营业资产与收购企业营业资产融为一体的其他免税并购交易。这种限制方法不仅适用于目标企业并购前净营业亏损在并购后结转利用，还应适用于收购企业并购前净营业亏损在并购后结转利用。不过，应当明确该限制规定所规定的具体计算公式中并购前目标企业净资产公允价值与并购后收购企业全部净资产公允价值的具体计算时间为并购交易发生之时。另外，企业并购税制应当构建下列两方面规则。

       （一）限制其他有利税收属性结转利用

       现行并购税制仅仅对净营业亏损与减免税优惠结转利用做出相应的限制规定，而未对资本亏损、内在亏损及外国税收抵免等其他有利税收属性在并购后结转利用施加必要的限制。限制这些有利税收属性在并购后结转利用的原理与净营业亏损相同。譬如，对并购前资本亏损及内在亏损在并购后结转利用的限制，完全可以采用与现行并购税制中限制净营业亏损结转利用相同的方法。至于外国税收抵免的结转利用。笔者认为，可以采取如下限制方法：原则上，目标企业并购前外国税收抵免结转额仅能用于冲抵在并购后外国税收抵免限额中可归因于目标企业原有资产的外国来源所得的抵免限额部分，同理，收购企业并购前外国税收抵免结转额也仅能用于冲抵并购后外国税收抵免限额中可归因于收购企业原有资产的外国来源所得的抵免限额部分。然而，如果无法确定收购企业原有资产与目标企业原有资产分别对并购后收购企业的外国来源所得的贡献份额，则可以采取下列公式来计算这种贡献份额：可归因于目标企业原有资产的外国来源所得=并购后某一纳税年度外国来源所得*[收购发生时目标企业用于境外经营的资产公允价值/收购发生时目标企业与收购企业用于境外经营的资产公允价值总和]。

       （二）阻止滥用集团合并纳税制度

       不管是应税或免税股权收购，股权收购都可能导致合并纳税集团成员变化，由此，可能招致在税收属性结转利用方面滥用集团合并纳税制度的避税现象。这种滥用情形主要有下列两种：第一，以目标企业收购前净营业亏损结转额冲抵收购集团合并所得。在股权收购中，目标企业可能成为收购集团新成员，依照集团合并纳税制，目标企业并购前净营业亏损结转额可能冲抵收购集团收购后年度合并所得。对于这种滥用行为，可明确规定目标企业并购前净营业亏损结转额只能冲抵并购后收购集团合并所得中目标企业贡献份额。第二，收购集团以并购前合并净营业亏损冲抵目标企业并购后所得。当股权收购导致目标企业成为收购集团新成员时，依照集团合并纳税制及营业亏损结转利用制度，收购集团在并购前合并净营业亏损额可能冲抵目标企业并购所得。对于这种滥用行为，可明确规定收购集团在并购前合并净营业亏损结转额不能冲抵收购集团并购后合并所得中目标企业贡献份额。

       四、企业并购税制价值取向的选择

       经过前面的论述，我们可以清醒地意识到的一个问题就是，在设计企业并购税制的时候必须把握一个合理的度。也就是说并购税制价值取向的选择十分重要，它既决定着并购税制的具体规则设计，也决定着并购税制是否符合税法的基本原则。当前我国的并购活动正在轰轰烈烈的展开，公司并购税法也处于起步阶段。在这个时候我们应该明确一个价值取向。笔者认为，中国企业并购税制应当是适度鼓励并购活动与防止避税型并购交易两个立法价值的内在统一。

       （一）适度鼓励并购活动

       以适度鼓励并购活动作为并购税制的价值取向有利于促进中国企业并购活动的发展。与美国等西方发达国家相比，中国市场经济体制与现代企业制度刚刚确立不久，相应的，以市场经济体制与现代企业制度为基础的现代企业并购活动方兴未艾。同时，经济全球化是中国企业面临着更为激烈的外部竞争环境，而企业并购是资本集中的重要途径，可以迅速的扩大企业规模，实现规模经济与协同效应，提高企业竞争力，还可以促进资源的优化配置，提高社会生产率。总之，适度鼓励并购活动有利于实现这些经济目标。落实到具体的并购税收制度上，就要设置适当的税收优惠和减免制度。本文前面论述到的公司并购中净营业亏损扣除就是符合这个理念的。

       （二）阻止避税型并购交易

       所谓“阻止避税型并购交易”是指并购税制应当设置一系列反避税规则来防止当事人以避税为主要动机的并购交易。企业并购交易是极其复杂精细的企业活动，他给纳税人提供了许多避税机会。中国企业并购税制应当以“阻止避税型并购交易”为价值取向之一，既是企业并购活动自身规律所要求的，也是税法基本原则在并购中的必然体现。在公司并购中净营业亏损等税收属性的结转利用反面设置许多限制性规定就是这方面的体现。总之，设置反避税条款可以防止税款的大量流失。

       我国的公司并购税制既要适度鼓励并购活动又要阻止避税型并购交易，如何寻找这个度是我们要努力所追寻的。